作者：蘭臺律師事務(wù)所 商事合規(guī)團隊 主筆：朱鍵龍

　　國有企業(yè)的認定與分類

　　日常生活中，我們常會聽到以下對話：

　　——“你在什么單位上班??？”

　　——“國企。”

　　在這一問一答之中，充滿著中國特色。首先，“單位”這個詞具有較強的行政色彩，主要包括機關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)等常被人稱為“金飯碗”“鐵飯碗”的機構(gòu)。其次，國有企業(yè)在大多數(shù)人眼里就代表著“有保障”，在私營企業(yè)出現(xiàn)之前，國有企業(yè)解決了我國大多數(shù)職工的就業(yè)問題。

　　隨著國有企業(yè)改革的不斷深入，過去我們習慣使用的“國營企業(yè)”或“國有企業(yè)”的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生較大變化。除了國有獨資企業(yè)和國有獨資公司外，還出現(xiàn)了國有控股企業(yè)、國有參股企業(yè)以及其他經(jīng)濟成分的各類企業(yè)。國家有關(guān)部門出于統(tǒng)計、登記、分析等方面的需要，對企業(yè)做了不同的分類，比如：按所有制性質(zhì)分為國有企業(yè)、私營企業(yè)等；按照投資來源分為內(nèi)資企業(yè)、外資企業(yè)等。當然，這些分類如何在法律上具體應(yīng)用，亟需進行規(guī)范。

　　那么，到底什么樣的企業(yè)才真正是國有企業(yè)呢？

　　本文從國家有關(guān)部門出具的意見及現(xiàn)行法律規(guī)范出發(fā)，并結(jié)合實踐經(jīng)驗，對國有企業(yè)的認定及分類進行具體介紹。

　　一、 國家有關(guān)部門對國有企業(yè)認定的相關(guān)意見

　　（一）國資委意見

　　截至目前，國資委并未就國有公司、企業(yè)的定義進行統(tǒng)一的具體規(guī)定。但近年來國資委發(fā)布的一系列規(guī)范性文件，體現(xiàn)了其對“國有企業(yè)”界定的基本態(tài)度，即國資委主要以其對所出資企業(yè)的全資控股、絕對控股或連續(xù)多層級的絕對控股，作為認定所出資企業(yè)“國有”身份的基本標準。此外，國資委官網(wǎng)上對國有企業(yè)經(jīng)濟運行情況統(tǒng)計的范圍亦限于“全國國有及國有控股企業(yè)[1]”。

　　（二）財政部意見

　　根據(jù)《財政部關(guān)于國有企業(yè)認定問題有關(guān)意見的函》（財企函[2003]9號），財政部認為：財政部門主要是通過財務(wù)政策來規(guī)范企業(yè)的財務(wù)行為，一般不劃分企業(yè)的所有制性質(zhì)，比如，財政部制定的《企業(yè)財務(wù)通則》（財政部令第41號）是面向所有企業(yè)的，企業(yè)財務(wù)制度也是按行業(yè)而不是按所有制制定的，即使涉及企業(yè)分類也僅是一些財政數(shù)據(jù)的采集和統(tǒng)計工作。因此，財政工作涉及的企業(yè)分類不宜作為《刑法》“國有公司、企業(yè)”的具體解釋依據(jù)。

　?。ㄈ﹪医y(tǒng)計局意見

　　根據(jù)《國家統(tǒng)計局關(guān)于對國有公司企業(yè)認定意見的函》（國統(tǒng)函［2003］44號），國家統(tǒng)計局認為：國有企業(yè)有廣義、狹義之分。廣義的國有企業(yè)是指具有國家資本金的企業(yè)，可分為三個層次：純國有企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有參股企業(yè)。狹義的國有企業(yè)僅指純國有企業(yè)。

　　純國有企業(yè)包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有聯(lián)營企業(yè)三種形式，企業(yè)的資本金全部為國家所有。

　　國有控股企業(yè)包括國有絕對控股企業(yè)和國有相對控股企業(yè)兩種形式。國有絕對控股企業(yè)是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本（股本）所占比例大于50%的企業(yè)。國有相對控股企業(yè)（含協(xié)議控制）是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本（股本）所占的比例雖未大于50%，但相對大于企業(yè)中的其他經(jīng)濟成分所占比例的企業(yè)（相對控股）；或者雖不大于其他經(jīng)濟成分，但根據(jù)協(xié)議規(guī)定，由國家擁有實際控制權(quán)的企業(yè)（協(xié)議控制）。

　　國有參股企業(yè)是指具有部分國家資本金，但國家不控股的企業(yè)。

　　二、 現(xiàn)行法律規(guī)范中關(guān)于“國有企業(yè)”的規(guī)定

　　我國現(xiàn)行法律規(guī)范并未就“國有企業(yè)”形成統(tǒng)一的定義，以下梳理了部分散見于相關(guān)法律規(guī)定中的與“國有企業(yè)”相關(guān)的內(nèi)容，方便大家理解“國有企業(yè)”的內(nèi)涵。

　?。ㄒ唬蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》（法釋〔2005〕10號，以下簡稱《解釋》，2005年8月11日實施）

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》：

　　“為準確認定刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員，現(xiàn)對國有控股、參股的股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員解釋如下：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論?！?/p>　　最高人民法院并未給出國有企業(yè)、國有公司的定義，但是從《解釋》本身我們不難看出，國有控股、參股公司是否被認定為國有公司，應(yīng)是存在不同的認定情形，不然也不會出臺《解釋》予以特別釋明。

　　（二）《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（2006年修訂，以下簡稱《合伙企業(yè)法》）

　　《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人”。這里即采用了國有企業(yè)的表述。

　　全國人大常委會法工委出臺的《中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義》第三條認為：“國有企業(yè)的概念則較寬泛，可以理解為包括國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有控股公司”。但是在實踐中存在國有全資公司、國有控股公司擔任普通合伙人的合伙企業(yè)成功進行設(shè)立登記并且在基金業(yè)協(xié)會完成備案的案例。比如，北京市政府投資引導(dǎo)基金管理有限公司與北京國有資本經(jīng)營管理中心出資設(shè)立的北京市政府投資引導(dǎo)基金（有限合伙），于2016年1月20日在北京市工商行政管理局完成登記。北京市政府投資引導(dǎo)基金管理有限公司擔任該有限合伙的執(zhí)行事務(wù)合伙人（普通合伙人），該有限合伙基金已于2016年11月22日在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會完成備案手續(xù)。北京市政府投資引導(dǎo)基金管理有限公司即為北京市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會100%間接持股的國有全資公司。

　　據(jù)此，《合伙企業(yè)法》中“國有企業(yè)”的范圍在實踐中被進一步縮小為狹義的國有獨資企業(yè)。

　?。ㄈ秶鴦?wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于施行〈上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的函》（以下簡稱“80號文”，2008年3月4日實施）

　　根據(jù)80號文的規(guī)定，持有上市公司股份的下列企業(yè)或單位屬于國有股東：

　?。?）政府機構(gòu)、部門、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)或出資人全部為國有獨資企業(yè)的有限責任公司或股份有限公司；

　　（2）上述單位或企業(yè)獨家持股比例達到或超過50%的公司制企業(yè)；上述單位或企業(yè)合計持股比例達到或超過50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè)；

　?。?）第（2）項中所述企業(yè)連續(xù)保持絕對控股關(guān)系的各級子企業(yè)；

　?。?）以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子企業(yè)。

　　根據(jù)80號文的規(guī)定，國有股權(quán)單獨或合計低于50%的企業(yè)，不屬于“國有企業(yè)”范疇。

　　（四）《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，2009年5月1日實施）

　　《企業(yè)國有資產(chǎn)法》使用的表述是“國家所出資企業(yè)”而非“國有企業(yè)”。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國家出資企業(yè)是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司?？梢?，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》并未明確采用國有企業(yè)的表述，但將國有資本參股公司歸到了國家出資企業(yè)的范疇。故此，可以這么理解，國家出資企業(yè)意指廣義概念上的國有企業(yè)。

　　自《中華人民共和國公司法（2018修正）》（以下簡稱《公司法》）頒布后，國有企業(yè)多進行公司制改革，在稱謂上，從國有企業(yè)到國家出資企業(yè)的改變，充分體現(xiàn)了政資分離。但需注意的是，國家出資企業(yè)并不完全等同于國有企業(yè)。

　?。ㄎ澹秶医y(tǒng)計局、國家工商行政管理總局關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調(diào)整的通知》（國統(tǒng)字（2011）86號，修訂后于2011年9月30日實施）

　　以在工商行政管理機關(guān)登記注冊的各類企業(yè)為劃分對象，國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織，應(yīng)是指全民所有制企業(yè)，不包括有限責任公司中的國有獨資公司。該通知對于國有企業(yè)的認定排除了公司制的企業(yè)，認定范圍較為狹窄。

　　（六）《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”，2016年6月24日實施）

　　2016年實施的32號令，亦未單純采用國有企業(yè)的表述。32號令適用范圍包括國有及國有控股、國有實際控制企業(yè)。

　　根據(jù)32號令，國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：“（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（二）第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)”。

　　（七）《國有企業(yè)境外投資財務(wù)管理辦法》（財資〔2017〕24號，以下簡稱《管理辦法》，2017年8月1日實施）

　　根據(jù)《管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱國有企業(yè)，是指國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司以及國有資本控股公司，包括中央和地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和其他部門所監(jiān)管的企業(yè)本級及其逐級投資形成的企業(yè)”。

　　《管理辦法》對國有企業(yè)進行了較為明確的定義，國有企業(yè)主要包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司以及國有資本控股公司，但這里的國有企業(yè)將國有資本參股公司排除在外。

　?。ò耍镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例（2019修正）》（以下簡稱《管理暫行條例》，2019年3月2日實施）

　　根據(jù)《管理暫行條例》第五條第三款規(guī)定：“國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府履行出資人職責的企業(yè)，統(tǒng)稱所出資企業(yè)”。

　　三、 國有企業(yè)的具體分類

　　如前一部分所述，目前我國“國有企業(yè)”尚無統(tǒng)一法律定義。鑒于此，實踐中需視具體的經(jīng)濟行為及事項需求，根據(jù)相對應(yīng)的法律規(guī)定對“國有企業(yè)”進行認定并作出是否適用相關(guān)規(guī)定的判斷。例如，涉及企業(yè)國有資產(chǎn)交易的，需按照32號令第四條[2]的規(guī)定對轉(zhuǎn)讓方企業(yè)是否屬于“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”進行界定，以判斷該企業(yè)的資產(chǎn)交易是否適用32號令之規(guī)定。

　　結(jié)合有關(guān)法律法規(guī)及實踐中的理解認識，從出資/股權(quán)結(jié)構(gòu)角度分析，我國國有企業(yè)大致可以分為以下幾類：

　?。ㄒ唬﹪歇氋Y企業(yè)、國有獨資公司

　　1．企業(yè)與公司的概念辨析

　　企業(yè)是一個經(jīng)濟學(xué)概念，一般是指以營利為目的，運用各種生產(chǎn)要素（土地、勞動力、資本、技術(shù)和企業(yè)家才能等），向市場提供商品或服務(wù)，實行自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的法人或其他社會經(jīng)濟組織。在法律上，并無關(guān)于企業(yè)的明確法律定義。

　　根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》（以下簡稱《企業(yè)法人登記管理條例》）第二條的規(guī)定：“具備法人條件的下列企業(yè)，應(yīng)當依照本條例的規(guī)定辦理企業(yè)法人登記：（一）全民所有制企業(yè)；（二）集體所有制企業(yè)；（三）聯(lián)營企業(yè)；（四）在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)；（五）私營企業(yè)；（六）依法需要辦理企業(yè)法人登記的其他企業(yè)”。

　　從以上列舉可以看出，企業(yè)一般包括：全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)，在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，私營企業(yè)及其他企業(yè)。

　　根據(jù)《公司法》第二條、第三條的規(guī)定，公司是指依照《公司法》的規(guī)定在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司，屬于企業(yè)法人。據(jù)此，公司按性質(zhì)僅分為兩大類，即有限責任公司和股份有限公司。根據(jù)《合伙企業(yè)法》設(shè)立的未進行企業(yè)法人登記的合伙企業(yè)不屬于《公司法》范疇的公司，其與個人獨資企業(yè)同屬于非法人組織。

　　由此來看，企業(yè)的外延更寬，企業(yè)涵蓋了公司，公司屬于企業(yè)的一類。

　　2．國有獨資企業(yè)

　?。?）國有獨資企業(yè)的概念

　　國有獨資企業(yè)是根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織，不包括有限責任公司中的國有獨資公司。我們一般所稱的國有獨資企業(yè)即是指全民所有制企業(yè)，受《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》（以下簡稱《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》）的調(diào)整，國資委監(jiān)管的97家中央企業(yè)在完成改制前基本均系全民所有制企業(yè)。全民所有制工業(yè)企業(yè)是依法自主經(jīng)營、自負盈虧、獨立核算的社會主義商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位。企業(yè)的財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。企業(yè)依法取得法人資格，以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。

　　全民所有制企業(yè)因不屬于公司性質(zhì)，因此不存在股東這么一說。全民所有制企業(yè)的設(shè)立、變更、終止相關(guān)事項需經(jīng)主管部門審核批準。參考《北京市國有企業(yè)改制重組登記注冊若干意見（試行）》（京工商發(fā)〔2009〕45號）中對全民所有制企業(yè)主管部門的定義，主管部門是指全民所有制企業(yè)的出資人。參照32號令的規(guī)定，國有獨資企業(yè)是由政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立。故，全民所有制企業(yè)的出資人一般為政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位。

　?。?）特殊類型的全民所有制企業(yè)

　　在實踐中，亦存在全民所有制企業(yè)主管部門（出資人）為企業(yè)法人的情形，如黑龍江黃金物資公司系全民所有制企業(yè)，其出資人為中國黃金集團黑龍江有限公司。全民所有制企業(yè)工商登記所載的出資人無論是國資監(jiān)管機構(gòu)、政府部門、機構(gòu)還是企業(yè)法人，其對全民所有制企業(yè)出資而形成的國有資產(chǎn)均歸國家所有。即便全民所有制企業(yè)工商登記的出資人為政府相關(guān)部門、機構(gòu)或企業(yè)法人，亦均屬于就出資所為的授權(quán)代表行為，出資人基于授權(quán)履行出資人職責，對本級人民政府（被代理人）發(fā)生效力。

　　那么出資人為企業(yè)法人的這種特殊類型的全民所有制企業(yè)，是否也屬于嚴格意義上的國有獨資企業(yè)呢？對此，現(xiàn)行法律法規(guī)尚無明確的規(guī)定。但是，根據(jù)北京產(chǎn)權(quán)交易所公示的交易項目信息，中國黃金集團黑龍江有限公司100%持有的黑龍江黃金物資公司經(jīng)濟類型顯示為“國有獨資公司（企業(yè)）/國有全資企業(yè)”。我們理解，從國有產(chǎn)權(quán)交易角度來看，黑龍江黃金物資公司不屬于32號令規(guī)定的國有獨資企業(yè)，但可歸類于國有全資企業(yè)的范疇。

　　（3）全民所有制企業(yè)的內(nèi)部治理機制

　　在全民所有制企業(yè)，職工有參加企業(yè)民主管理的權(quán)利，有對企業(yè)的生產(chǎn)和工作提出意見和建議的權(quán)利，有依法享受勞動保護、勞動保險、休息、休假的權(quán)利，有向國家機關(guān)反映真實情況，對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部提出批評和控告的權(quán)利。職工代表大會是企業(yè)實行民主管理的基本形式，是職工行使民主管理權(quán)力的機構(gòu)。職工代表大會的工作機構(gòu)是企業(yè)的工會委員會。企業(yè)工會委員會負責職工代表大會的日常工作。職工代表大會行使下列職權(quán)：（一）聽取和審議廠長關(guān)于企業(yè)的經(jīng)營方針、長遠規(guī)劃、年度計劃、基本建設(shè)方案、重大技術(shù)改造方案、職工培訓(xùn)計劃、留用資金分配和使用方案、承包和租賃經(jīng)營責任制方案的報告，提出意見和建議；（二）審查同意或者否決企業(yè)的工資調(diào)整方案、獎金分配方案、勞動保護措施、獎懲辦法以及其他重要的規(guī)章制度；（三）審議決定職工福利基金使用方案、職工住宅分配方案和其他有關(guān)職工生活福利的重大事項；（四）評議、監(jiān)督企業(yè)各級行政領(lǐng)導(dǎo)干部，提出獎懲和任免的建議；（五）根據(jù)政府主管部門的決定選舉廠長，報政府主管部門批準。

　　3．國有獨資公司

　?。?）概念

　　國有獨資公司是根據(jù)《公司法》的規(guī)定設(shè)立，由國家單獨出資、國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的有限責任公司。

　?。?）國有獨資公司與一人有限責任公司的關(guān)系

　　國有獨資公司是一種特殊的有限責任公司，其特殊性在于股東不是一般的自然人或者法人，而是國家。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)受國家代表機關(guān)（包括國務(wù)院和地方人民政府）委托，行使股東權(quán)利、履行出資人職責和義務(wù)。由此可見，國有獨資公司也只有一個股東，實質(zhì)上也是一種一人公司。但正是因為《公司法》將“一人有限責任公司”與“國有獨資公司”并列，并作出第六十四條第一款的表述[3]，是將國家作為一個不同于一般法人的主體，一人有限責任公司的特殊規(guī)定不適用于國有獨資公司。最主要的是，《公司法》第六十二條“一人有限責任公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師事務(wù)所審計”的規(guī)定不適用國有獨資公司。

　　（3）國有獨資公司的特點

　　按照《公司法》的規(guī)定，國有獨資公司需要符合三個法律要件：①國家出資，這一特點使得其同其他法人、自然人投資設(shè)立的一人公司區(qū)別開來，也與原公司法中國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者授權(quán)投資的部門出資相區(qū)別；②國家單獨出資，國有獨資公司沒有其他股東，這也就使國有獨資公司與國有控股公司、國有參股公司相區(qū)別；③國有獨資公司是國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)本級政府授權(quán)履行出資人職責的公司，本級政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)是唯一履行出資人職責的機構(gòu)，由兩個國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)分別履行出資人職責的公司，如國務(wù)院國資委與地方國資委共同投資設(shè)立的公司，不屬于國有獨資公司。需注意的是，現(xiàn)實中，國有獨資公司的出資人并不僅限于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，例如，中國石油天然氣集團有限公司的四家子公司（中油國際工程有限責任公司、吉林石油集團有限責任公司、寶雞石油鋼管有限責任公司、青海石油有限責任公司）公司類型就登記為“有限責任公司（國有獨資）”。該種情況的存在，是因為根據(jù)《中華人民共和國公司法（2005修正）》實施之前的公司法，國有獨資公司是指國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的有限責任公司。彼時，國有獨資公司可由國有授權(quán)投資的機構(gòu)投資設(shè)立。按照修訂后的公司法的規(guī)定，這類公司不屬于國有獨資公司，只能屬于普通的一個法人股東投資的有限責任公司。若是根據(jù)修訂后的《公司法》的規(guī)定，該類公司作為一人有限責任公司，有在每個會計年度終了時編制財務(wù)會計報告并經(jīng)會計師事務(wù)所審計的義務(wù)。那么，對于依據(jù)修訂前的公司法設(shè)立、由國家授權(quán)投資的機構(gòu)出資設(shè)立的國有獨資公司如何定性，我們認為，僅從公司法的角度考慮，由于法律為民事主體附加了義務(wù)，修訂后的公司法關(guān)于一人有限責任公司的規(guī)定不具有溯及力，應(yīng)當承認中油國際工程有限責任公司等公司歸屬于《公司法》規(guī)定的國有獨資公司。但是，涉及到其他經(jīng)濟行為，應(yīng)該另作分析認定。例如，該等公司涉及國有資產(chǎn)交易時，需按照32號令第四條的規(guī)定進行企業(yè)性質(zhì)認定，則應(yīng)將其歸類于國有全資企業(yè)的范疇。

　　（4）代為履行國有獨資公司出資人職責的主體范圍問題

　　根據(jù)《公司法》關(guān)于國有獨資公司的定義，不是由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)本級政府授權(quán)履行國有資產(chǎn)出資人職責的企業(yè)，將不再被納入國有獨資公司的范疇。這里有一個有意思的問題，即《公司法》第六十四條第二款中的“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”是否僅限于各級政府所屬國資委？根據(jù)《管理暫行條例》第六條的規(guī)定，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府，分別設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)。這里的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，就是指各級國資委。但是，如果《公司法》中的“本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”僅指各級國資委，那么就會產(chǎn)生這樣一個問題，即一部分國有獨資公司系依據(jù)修訂前的公司法設(shè)立，但卻不是由國資委而是由其他部門履行出資人職責。該等公司主要是金融類企業(yè)以及文化類企業(yè)等。鑒于此，應(yīng)該對《公司法》中的“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”作較為寬泛的理解，即理解為承擔國有資產(chǎn)監(jiān)管職能的政府機構(gòu)，包括但不限于各級國資委。

　?。?）關(guān)于國有獨資公司的公司治理

　　國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定，其中重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應(yīng)當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核后，報本級人民政府批準。

　　國有獨資公司設(shè)立董事會，董事每屆任期不得超過三年，董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表，董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派（職工代表除外），職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生；董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長，董事長、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從董事會成員中指定。這里的董事會職權(quán)比一般有限責任公司廣泛，還享有國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)授予的股東會部分職權(quán)；董事會成員中“應(yīng)當”有公司職工代表（此規(guī)定適用于兩個以上的國有企業(yè)或兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司）。

　　國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于5人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員同樣由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派（職工代表除外），監(jiān)事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定。

　　4．國有獨資企業(yè)和國有獨資公司的區(qū)別

　　一是法律依據(jù)不同

　　國有獨資企業(yè)遵循《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，國有獨資公司遵循《公司法》。

　　二是管理體系不同

　　國有獨資企業(yè)由政府出資，隸屬于政府，實行政府任命或職工選舉并經(jīng)政府審核同意的廠長（經(jīng)理）負責制，注重隸屬關(guān)系。國有獨資公司則是以“歸屬清晰、權(quán)責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢”的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度為指引，建立明確的以資產(chǎn)為紐帶的現(xiàn)代國有產(chǎn)權(quán)管理體系。

　　三是治理結(jié)構(gòu)不同

　　國有獨資企業(yè)不設(shè)董事會、監(jiān)事會。國有獨資公司是公司化管理體制，設(shè)立董事會、監(jiān)事會。且國有獨資公司的董事會、監(jiān)事會成員均由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派（職工代表除外）。

　　四是管理者角色不同

　　國有獨資企業(yè)的廠長由上級任命。國有獨資公司總經(jīng)理則是由公司董事會聘任，對董事會負責，根據(jù)董事會的決策，對企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作負全面的責任，董事會與總經(jīng)理之間是一種聘用關(guān)系。

　?。ǘ﹪腥Y企業(yè)

　　1．國有全資企業(yè)的定義

　　對于國有全資企業(yè)這個名詞，大家一般都比較陌生?，F(xiàn)行法律規(guī)定條文中并無明確的統(tǒng)一性定義，但綜合國有資產(chǎn)監(jiān)管相關(guān)規(guī)定，我們可以大致尋覓到“國有全資企業(yè)”的概念蹤跡。

　　根據(jù)《國資委關(guān)于促進企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2014]95號）第一條第二款：“本通知所稱國有全資企業(yè)，是指全部由國有資本形成的企業(yè)”。

　　32號令作為國有資產(chǎn)交易的“拳頭”規(guī)定，其第四條對國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)進行了原則性的分類，其中關(guān)于國有全資企業(yè)，相關(guān)條款表述為“（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)”。

　　從前述條文中我們可以看到 “國有全資企業(yè)”等字眼，對于國有全資企業(yè)，通?？梢远x為由國有單位、國有獨資企業(yè)單獨或共同出資，直接或間接合計擁有100%權(quán)益的純國有企業(yè)。

　　2．國有全資企業(yè)的特點

　?。?）純國有性質(zhì)

　　國有全資企業(yè)在性質(zhì)上屬于純粹的國有企業(yè)，廣義概念的國有企業(yè)需要遵循的監(jiān)管規(guī)定，國有全資企業(yè)均需要遵循。

　?。?）出資人類別

　　國有全資企業(yè)的出資人（股東）可以是政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、全民所有制企業(yè)、國有獨資公司及其各級全資子公司。

　　（3）出資人數(shù)量

　　根據(jù)國務(wù)院國資委在官方網(wǎng)站就“國有全資企業(yè)的定義”所作的回復(fù)，國資委認為：“日前沒有文件對國有全資企業(yè)的概念作出解釋。實際操作中，通常是指由國有單位、國有獨資企業(yè)單獨或共同出資，直接或間接合計擁有100%權(quán)益的企業(yè)?！睋?jù)此，國有全資企業(yè)的出資人可以是一方，也可以是多方，即可由一方出資人單獨出資，亦可由多方出資人共同出資。國有獨資公司單獨出資的一人公司即屬于國有全資企業(yè)。

　　（4）出資人持有方式

　　國有全資企業(yè)的出資人可以是直接持有，亦可間接持有。如，國家機關(guān)通過其持股的國有獨資公司間接持有國有全資公司100%的股權(quán)。

　　3．關(guān)于國有全資企業(yè)董事設(shè)置的特別規(guī)定

　　根據(jù)《公司法》第四十四條的規(guī)定，除一人公司外，有限責任公司一般設(shè)董事會，其成員為三人至十三人。對于一般的有限責任公司是否需設(shè)立職工董事并無強制性規(guī)定。

　　對于國有獨資公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。對于兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

　　根據(jù)《公司法》的前述規(guī)定，對于兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的國有全資企業(yè)，需設(shè)立職工董事。但《公司法》并未明確規(guī)定所有的國有全資企業(yè)均需設(shè)立職工董事。

　　根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2017〕36號）第二條第四款第二項的規(guī)定：“國有獨資、全資公司的董事會、監(jiān)事會中須有職工董事和職工監(jiān)事”，國有全資公司的董事會、監(jiān)事會中須有職工董事和職工監(jiān)事。該指導(dǎo)意見雖并非法律法規(guī)，無強制性效力，但結(jié)合我國現(xiàn)行國有企業(yè)管理體制，基于管理需要，一般而言，國有全資公司的董事會、監(jiān)事會均按照前述指導(dǎo)意見設(shè)置職工董事和職工監(jiān)事。

　　（三）國有控股企業(yè)

　　1．狹義的國有控股企業(yè)

　　根據(jù)32號令第四條規(guī)定，本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。

　　前述第四條的第二項、第三項即是32號令所稱的國有控股企業(yè)的范疇，即國有控股企業(yè)應(yīng)是指國有資本占決定性表決權(quán)（持股比例＞50%）的企業(yè)。但該等定義系指狹義的國有控股企業(yè)即國有絕對控股企業(yè)，不包括國有相對控股企業(yè)。

　　2．廣義的國有控股企業(yè)

　　廣義的國有控股企業(yè)應(yīng)是指在企業(yè)的全部資本中，國有資本/股本占較高比例，并且由國家實際控制的企業(yè)，包括國有絕對控股企業(yè)和國有相對控股企業(yè)。國有絕對控股企業(yè)即是指狹義的國有控股企業(yè)。

　　國有相對控股企業(yè)一般是指國有資本比例未超過50%，但相對高于企業(yè)中的其他經(jīng)濟成分所占比例的企業(yè)，或者雖不大于其他經(jīng)濟成份，但根據(jù)協(xié)議規(guī)定，由國家擁有實際控制權(quán)的企業(yè)（協(xié)議控制）。

　　32號令所稱的國有實際控制企業(yè)即是指國有相對控股企業(yè)。根據(jù)32號令第四條，國有實際控制企業(yè)系指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。

　　需注意的是，32號令規(guī)定的國有實際控制企業(yè)與一般意義上的國有相對控股企業(yè)存在一定差別，即國有實際控制企業(yè)的第一大股東必須是國有單位、國有及國有控股企業(yè)，但一般意義上的國有相對控股企業(yè)對第一大股東不作該等要求。

　　（四）國有參股企業(yè)

　　國有參股企業(yè)是一個相對于國有控股企業(yè)的主體概念。國有參股企業(yè)一般是指在企業(yè)的全部資本中，國有資本股本占較低比例，國有資本對公司沒有實際控制權(quán)的企業(yè)。

　　國有參股企業(yè)和國有控股企業(yè)最本質(zhì)上的區(qū)別在于國有資本是否基于占比優(yōu)勢或基于協(xié)議實際控制企業(yè)。國有資本能夠?qū)嶋H控制的企業(yè)為國有控股企業(yè)，國有資本不能實際控制的企業(yè)為國有參股企業(yè)。

　　四、 幾類特殊類型企業(yè)

　　1．國有獨資公司各級獨資子公司的定性問題

　　關(guān)于國有獨資公司的各級獨資子公司，不再是國有獨資公司，因為子公司的投資人是母公司而不是國家。但是根據(jù)《管理辦法》第二條“國有企業(yè)是指國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司以及國有資本控股公司，包括中央和地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和其他部門所監(jiān)管的企業(yè)本級及其逐級投資形成的企業(yè)”的規(guī)定，國有獨資公司的各級全資子公司都是國有企業(yè)。

　　那么該等子公司具體屬于哪一類國有企業(yè)呢？現(xiàn)實中，該類子公司登記的公司類型一般為“有限責任公司（法人獨資）”。根據(jù)前述關(guān)于國有企業(yè)類別的分析，該等子公司實際上應(yīng)歸于“國有全資企業(yè)”類別。

　　2． 集體所有制企業(yè)

　　集體所有制企業(yè)包括城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)和鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)。城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)是指財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有、實行共同勞動、在分配方式上以按勞分配為主體的社會主義經(jīng)濟組織；鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)是指由鄉(xiāng)（含鎮(zhèn)，下同）村（含村民小組，下同）農(nóng)民集體舉辦的企業(yè)。

　　顧名思義，集體所有制企業(yè)屬于勞動群眾集體所有，不屬于國有企業(yè)的范疇。但是，集體所有制企業(yè)里，就一定不存在國有資產(chǎn)嗎？

　　根據(jù)《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》第九條，集體所有制企業(yè)中國有資產(chǎn)所有權(quán)界定依下列辦法處理：

　?。?）全民單位以貨幣、實物和所有權(quán)屬于國家的土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等獨資（包括幾個全民單位合資，下同）創(chuàng)辦的以集體所有制名義注冊登記的企業(yè)單位，其資產(chǎn)所有權(quán)界定按照全民所有制企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定的規(guī)定辦理。但依國家法律、法規(guī)規(guī)定或協(xié)議約定并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門認定的屬于無償資助的除外。

　?。?）全民單位用國有資產(chǎn)在非全民單位獨資創(chuàng)辦的集體企業(yè)（以下簡稱集體企業(yè)）中的投資以及按照投資份額應(yīng)取得的資產(chǎn)收益留給集體企業(yè)發(fā)展生產(chǎn)的資本金及其權(quán)益，界定為國有資產(chǎn)。

　?。?）集體企業(yè)依據(jù)國家規(guī)定享受稅前還貸形成的資產(chǎn)，其中屬于國家稅收應(yīng)收未收的稅款部分，界定為國有資產(chǎn)；集體企業(yè)依據(jù)國家規(guī)定享受減免稅形成的資產(chǎn)，其中列為“國家扶持基金”等投資性的減免稅部分界定為國有資產(chǎn)。經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門會同有關(guān)部門核定數(shù)額后，繼續(xù)留給集體企業(yè)使用，由國家收取資產(chǎn)占用費。上述國有資產(chǎn)的增殖部分由于歷史原因無法核定的，可以不再追溯產(chǎn)權(quán)。集體企業(yè)改組為股份制企業(yè)時，改組前稅前還貸形成的資產(chǎn)中國家稅收應(yīng)收未收的稅款部分和各種減免稅形成的資產(chǎn)中列為“國家扶持基金”等投資性的減免稅部分界定為國家股，其他減免稅部分界定為企業(yè)資本公積金。

　?。?）集體企業(yè)使用銀行貸款、國家借款等借貸資金形成的資產(chǎn)，全民單位只提供擔保的，不界定為國家資產(chǎn)；但履行了連帶責任的，全民單位應(yīng)予追索清償或經(jīng)協(xié)商轉(zhuǎn)為投資。

　　注釋

　　[1]按照國資委的解釋，這里所稱的全國國有及國有控股企業(yè)，包括國資委、財政部履行出資人職責的中央企業(yè)、中央部門和單位所屬企業(yè)以及36個省（自治區(qū)、直轄市、計劃單列市）的地方國有及國有控股企業(yè)，不含國有一級金融企業(yè)。

　　[2]《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第四條　本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)；（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。

　　[3]《公司法》第六十四條第一款規(guī)定：“國有獨資公司的設(shè)立和組織機構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定?！?/p>　　（聲明：本文系作者授權(quán)新浪網(wǎng)轉(zhuǎn)載，文章僅代表作者觀點，不代表新浪網(wǎng)立場。）