141001/03
國有企業(yè)是我國市場經(jīng)濟中一類重要主體，隨著私募基金的不斷發(fā)展，國有企業(yè)對私募基金領(lǐng)域的參與程度也在不斷加深，在實踐中國有企業(yè)擔任合伙制私募基金普通合伙人（以下簡稱“GP”）的情形已經(jīng)屢見不鮮。但是，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定，國有獨資公司、國有企業(yè)不得成為普通合伙人。為此，國有企業(yè)擔任有限合伙制私募基金的GP似乎又是違反法律規(guī)定的。
上述法律與實踐之間的“矛盾”，涉及兩個問題：其一，到底什么是國有獨資公司和國有企業(yè)？其二，國有獨資公司和國有企業(yè)到底能不能擔任GP？本文將結(jié)合法律法規(guī)與實踐案例，對上述兩個問題進行分析并給出明確的答案。
01
什么是“國有獨資公司”和“國有企業(yè)”？
關(guān)于國有企業(yè)的認定，不同部委已出臺過多部法律文件，目前最新的法律規(guī)范是2016年6月24日發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部令第32號，簡稱“32號令”）。32號令是對以往規(guī)定的總結(jié)與完善，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，我們理解，在認定國有企業(yè)時，應當優(yōu)先適用32號令的規(guī)定。
32號令第四條規(guī)定：“該辦法所稱‘國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)’是指：
（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；
（二）本條第1款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)
（三）本條第1、2款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)
（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。
根據(jù)上述規(guī)定，我們理解，國有企業(yè)應包括國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)，上述四種類型國有企業(yè)的認定方式總結(jié)如下：
1、 國有獨資企業(yè)（公司）：是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位單獨出資設(shè)立的企業(yè)（公司）。
2、 國有全資企業(yè)：是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)直接或間接合計持股100%的企業(yè)。
3、 國有控股企業(yè)：是指：
（1）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)，單獨或合計持股50%以上，且其中之一為最大股東的企業(yè)
（2）國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)擁有股權(quán)超過50%的各級子企業(yè)。
4、 國有實際控制企業(yè)：是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)或國有控股企業(yè)直接或間接持股比例不超過50%，但為第一大股東，且通過協(xié)議安排等方式能夠?qū)嶋H支配的企業(yè)。
根據(jù)以上分析，《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的“國有獨資公司”，是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位單獨出資設(shè)立的公司，而“國有企業(yè)”的范圍則更為廣泛，包含國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)四種類型的企業(yè)。
02
“國有企業(yè)”當GP的案例
盡管《合伙企業(yè)法》規(guī)定了國有獨資公司、國有企業(yè)不能擔任GP，但實踐中卻存在國有企業(yè)擔任GP的案例。本團隊律師對實踐中的案例進行了檢索，總結(jié)如下：
（一） 吉林省股權(quán)基金投資有限公司
吉林股權(quán)基金投資有限公司（簡稱“吉林股權(quán)基金”）為在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記的私募基金管理人。同時，其本身也是一只實行自我管理的公司制基金。經(jīng)查詢，吉林股權(quán)基金的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
吉林股權(quán)基金的工商登記類型為有限責任公司（國有獨資），股東為吉林省財政廳，根據(jù)32號令，吉林股權(quán)基金為國有獨資公司。經(jīng)查詢，吉林股權(quán)基金的對外投資中有10家合伙企業(yè)，但吉林股權(quán)基金均未擔任GP。上述10家合伙企業(yè)的基本信息如下：
（二） 福建省國改投資基金管理有限公司
福建省國改投資基金管理有限公司（簡稱“福建國改基金”）為在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，經(jīng)查詢，其股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
福建國改基金的控股股東為福建省國有資產(chǎn)管理有限公司，福建省國有資產(chǎn)管理有限公司為福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會直接出資設(shè)立的國有獨資公司，持有福建國改基金51%的股權(quán)，且為第一大股東。為此，根據(jù)32號令，福建國改基金為國有控股公司。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的公示信息，福建國改基金僅管理一只基金，為福建省國企改革重組投資基金（有限合伙）。如上圖，福建國改基金在合伙企業(yè)中擔任GP，福建省國有資產(chǎn)管理有限公司（國有獨資公司）僅作為有限合伙人（以下簡稱“LP”）對福建省國企改革重組投資基金（有限合伙）進行投資。
（三） 南京揚子江投資基金管理有限公司
南京揚子江投資基金管理有限公司（簡稱“南京揚子江基金”）為在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，其股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
南京揚子江基金的股東為南京揚子國資投資集團有限公司，后者的股東為南京市江北新區(qū)管理委員會。根據(jù)32號令，南京揚子江基金為國有全資公司。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的公示信息，南京揚子江基金管理3只有限合伙制基金，分別為南京揚子環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施投資基金一期企業(yè)（有限合伙）、南京揚子科技創(chuàng)業(yè)股權(quán)投資基金（有限合伙）和南京江北基礎(chǔ)設(shè)施股權(quán)投資基金（有限合伙），南京揚子江基金在這3只有限合伙制基金中均擔任GP。經(jīng)查詢，除上述3只基金外，南京揚子江基金還在另外4家有限合伙企業(yè)中擔任GP。
（四）北京市政府投資引導基金管理有限公司
北京市政府投資引導基金管理有限公司（簡稱“北京市引導基金”）為在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，其股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
北京市引導基金的股東為北京京國管置業(yè)投資有限公司和北京京國管置業(yè)管理有限公司，北京京國管置業(yè)投資有限公司和北京京國管置業(yè)管理有限公司的股東為北京國有資本經(jīng)營管理中心，后者的股東為北京市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（事業(yè)法人）。根據(jù)32號令，北京市引導基金為國有全資公司。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的公示信息，北京市引導基金管理的基金為北京政府投資引導基金（有限合伙）。如上圖，北京市引導基金在合伙企業(yè)中擔任GP，北京國有資本經(jīng)營管理中心（國有獨資企業(yè)）僅擔任LP。
03
結(jié)論
結(jié)合以上案例，一方面，對于國有獨資公司，我們尚未查詢到擔任GP的實際案例；另一方面，對于國有全資公司和國有控股公司，在實踐中其擔任GP的合伙企業(yè)不僅可以進行工商設(shè)立登記，而且還可以完成在基金業(yè)協(xié)會的備案。同時，從案例二和案例四中，我們還可以進一步看到，國有獨資企業(yè)可能為避免由其本身擔任合伙企業(yè)的GP，一般會通過以其控股子公司、100%間接持股的孫公司（國有全資公司）擔任合伙企業(yè)的GP，間接實現(xiàn)對合伙企業(yè)的投資和管理。為此，我們可以得出結(jié)論，當前的法律實踐已經(jīng)突破了《合伙企業(yè)法》中關(guān)于國有企業(yè)不能擔任GP的規(guī)定。
可見，在目前的實踐操作中，除國有獨資公司外，其他類型的國有企業(yè)，即國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)，均可以擔任合伙企業(yè)的GP。這與《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定是矛盾和背離的。我們認為，如果《合伙企業(yè)法》第三條的立法初衷是為了避免國有資產(chǎn)承擔無限責任，那么由于公司人格獨立原則和公司有限責任制度在一定程度上已經(jīng)實現(xiàn)了這一目的，為了讓法律法規(guī)的具體內(nèi)容與實踐操作的實際情況相一致，我們建議，我國的立法機關(guān)應在適當時間對《合伙企業(yè)法》第三條作出修訂，刪除“國有獨資公司、國有企業(yè)不得成為普通合伙人”的規(guī)定。
上述法律與實踐之間的“矛盾”，涉及兩個問題：其一，到底什么是國有獨資公司和國有企業(yè)？其二，國有獨資公司和國有企業(yè)到底能不能擔任GP？本文將結(jié)合法律法規(guī)與實踐案例，對上述兩個問題進行分析并給出明確的答案。
關(guān)于國有企業(yè)的認定，不同部委已出臺過多部法律文件，目前最新的法律規(guī)范是2016年6月24日發(fā)布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部令第32號，簡稱“32號令”）。32號令是對以往規(guī)定的總結(jié)與完善，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，我們理解，在認定國有企業(yè)時，應當優(yōu)先適用32號令的規(guī)定。
32號令第四條規(guī)定：“該辦法所稱‘國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)’是指：
（一）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；
（二）本條第1款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)
（三）本條第1、2款所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)
（四）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。
根據(jù)上述規(guī)定，我們理解，國有企業(yè)應包括國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)，上述四種類型國有企業(yè)的認定方式總結(jié)如下：
1、 國有獨資企業(yè)（公司）：是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位單獨出資設(shè)立的企業(yè)（公司）。
2、 國有全資企業(yè)：是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)直接或間接合計持股100%的企業(yè)。
3、 國有控股企業(yè)：是指：
（1）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)，單獨或合計持股50%以上，且其中之一為最大股東的企業(yè)
（2）國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)擁有股權(quán)超過50%的各級子企業(yè)。
4、 國有實際控制企業(yè)：是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)或國有控股企業(yè)直接或間接持股比例不超過50%，但為第一大股東，且通過協(xié)議安排等方式能夠?qū)嶋H支配的企業(yè)。
根據(jù)以上分析，《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的“國有獨資公司”，是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位單獨出資設(shè)立的公司，而“國有企業(yè)”的范圍則更為廣泛，包含國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)四種類型的企業(yè)。
盡管《合伙企業(yè)法》規(guī)定了國有獨資公司、國有企業(yè)不能擔任GP，但實踐中卻存在國有企業(yè)擔任GP的案例。本團隊律師對實踐中的案例進行了檢索，總結(jié)如下：
（一） 吉林省股權(quán)基金投資有限公司
吉林股權(quán)基金投資有限公司（簡稱“吉林股權(quán)基金”）為在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）登記的私募基金管理人。同時，其本身也是一只實行自我管理的公司制基金。經(jīng)查詢，吉林股權(quán)基金的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
（二） 福建省國改投資基金管理有限公司
福建省國改投資基金管理有限公司（簡稱“福建國改基金”）為在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，經(jīng)查詢，其股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
福建國改基金的控股股東為福建省國有資產(chǎn)管理有限公司，福建省國有資產(chǎn)管理有限公司為福建省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會直接出資設(shè)立的國有獨資公司，持有福建國改基金51%的股權(quán)，且為第一大股東。為此，根據(jù)32號令，福建國改基金為國有控股公司。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的公示信息，福建國改基金僅管理一只基金，為福建省國企改革重組投資基金（有限合伙）。如上圖，福建國改基金在合伙企業(yè)中擔任GP，福建省國有資產(chǎn)管理有限公司（國有獨資公司）僅作為有限合伙人（以下簡稱“LP”）對福建省國企改革重組投資基金（有限合伙）進行投資。
（三） 南京揚子江投資基金管理有限公司
南京揚子江投資基金管理有限公司（簡稱“南京揚子江基金”）為在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，其股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
南京揚子江基金的股東為南京揚子國資投資集團有限公司，后者的股東為南京市江北新區(qū)管理委員會。根據(jù)32號令，南京揚子江基金為國有全資公司。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的公示信息，南京揚子江基金管理3只有限合伙制基金，分別為南京揚子環(huán)境基礎(chǔ)設(shè)施投資基金一期企業(yè)（有限合伙）、南京揚子科技創(chuàng)業(yè)股權(quán)投資基金（有限合伙）和南京江北基礎(chǔ)設(shè)施股權(quán)投資基金（有限合伙），南京揚子江基金在這3只有限合伙制基金中均擔任GP。經(jīng)查詢，除上述3只基金外，南京揚子江基金還在另外4家有限合伙企業(yè)中擔任GP。
（四）北京市政府投資引導基金管理有限公司
北京市政府投資引導基金管理有限公司（簡稱“北京市引導基金”）為在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，其股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：
北京市引導基金的股東為北京京國管置業(yè)投資有限公司和北京京國管置業(yè)管理有限公司，北京京國管置業(yè)投資有限公司和北京京國管置業(yè)管理有限公司的股東為北京國有資本經(jīng)營管理中心，后者的股東為北京市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（事業(yè)法人）。根據(jù)32號令，北京市引導基金為國有全資公司。
根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的公示信息，北京市引導基金管理的基金為北京政府投資引導基金（有限合伙）。如上圖，北京市引導基金在合伙企業(yè)中擔任GP，北京國有資本經(jīng)營管理中心（國有獨資企業(yè)）僅擔任LP。
結(jié)合以上案例，一方面，對于國有獨資公司，我們尚未查詢到擔任GP的實際案例；另一方面，對于國有全資公司和國有控股公司，在實踐中其擔任GP的合伙企業(yè)不僅可以進行工商設(shè)立登記，而且還可以完成在基金業(yè)協(xié)會的備案。同時，從案例二和案例四中，我們還可以進一步看到，國有獨資企業(yè)可能為避免由其本身擔任合伙企業(yè)的GP，一般會通過以其控股子公司、100%間接持股的孫公司（國有全資公司）擔任合伙企業(yè)的GP，間接實現(xiàn)對合伙企業(yè)的投資和管理。為此，我們可以得出結(jié)論，當前的法律實踐已經(jīng)突破了《合伙企業(yè)法》中關(guān)于國有企業(yè)不能擔任GP的規(guī)定。
可見，在目前的實踐操作中，除國有獨資公司外，其他類型的國有企業(yè)，即國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)，均可以擔任合伙企業(yè)的GP。這與《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定是矛盾和背離的。我們認為，如果《合伙企業(yè)法》第三條的立法初衷是為了避免國有資產(chǎn)承擔無限責任，那么由于公司人格獨立原則和公司有限責任制度在一定程度上已經(jīng)實現(xiàn)了這一目的，為了讓法律法規(guī)的具體內(nèi)容與實踐操作的實際情況相一致，我們建議，我國的立法機關(guān)應在適當時間對《合伙企業(yè)法》第三條作出修訂，刪除“國有獨資公司、國有企業(yè)不得成為普通合伙人”的規(guī)定。
