近年來，中國眾多互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)企業(yè)為實(shí)現(xiàn)境外融資或上市紛紛完成搭建或正在醞釀搭建境外VIE架構(gòu)，與此同時這些互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)企業(yè)也成為越來越多境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的潛在優(yōu)質(zhì)投資標(biāo)的。隨著我國境外投融資監(jiān)管日趨規(guī)范，境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者如何實(shí)現(xiàn)對境外VIE架構(gòu)企業(yè)的投資，成為越來越多境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者需要考慮的問題。

在11月26日北京基金小鎮(zhèn)與世輝律師事務(wù)所舉辦的“人民幣基金投資VIE結(jié)構(gòu)項目之常見方案及投資人利益保護(hù)”分享會上，朱贊律師和王曉棟律師結(jié)合世輝律師事務(wù)所在眾多境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者投資VIE架構(gòu)項目的第一手操作經(jīng)驗，全面介紹我國境外投融資監(jiān)管政策、境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者投資VIE架構(gòu)方案并詳細(xì)分析其中涉及的諸多法律問題及解決方案。

入駐機(jī)構(gòu)的小伙伴們

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★ 目錄 ★

01VIE結(jié)構(gòu)項目概述

02境內(nèi)企業(yè)境外投資監(jiān)管概述

03人民幣基金境外投資VIE項目方案分析及投資人利益保護(hù)

VIE結(jié)構(gòu)項目概述

使用VIE架構(gòu)的背景和行業(yè)：在我國，外資禁止或限制準(zhǔn)入的行業(yè)包括互聯(lián)網(wǎng)、金融、教育等，這些行業(yè)在發(fā)展過程中需要大量的資金支持，因為行業(yè)特點(diǎn)、商業(yè)模式等原因，這些項目在境內(nèi)上市較為困難、或者吸引人民幣基金投資的能力較弱，所以這些項目需要引入美元投資人或赴境外上市?；谶@個目標(biāo)，勢必要引入外資，這個行業(yè)又有外資準(zhǔn)入的限制，VIE結(jié)構(gòu)恰好能解決這種矛盾。

VIE架構(gòu)慣常股權(quán)結(jié)構(gòu)：境外的開曼公司是融資平臺，也是未來在境外上市的主體。所以兩頭在外，融資和退出在境外。因為外資準(zhǔn)入的問題，一般主要的業(yè)務(wù)運(yùn)營主體會是VIE公司， WFOE也會有一些沒有外資準(zhǔn)入類限制的業(yè)務(wù)運(yùn)營?？傮w來說，主要業(yè)務(wù)運(yùn)營主體在境內(nèi)。

設(shè)立BVI公司：中國籍自然人持有一個境外公司的權(quán)益，要做37號文外匯登記，如果中國籍自然人持有的該等境外公司權(quán)益比例發(fā)生變化，則要做37號文變更登記。設(shè)立BVI公司的第一個作用：即使經(jīng)過幾輪融資股東持有的開曼公司股權(quán)比例發(fā)生變化了，但創(chuàng)始人對BVI公司的股權(quán)依舊不會產(chǎn)生變化，避免了頻繁做37號文變更登記的麻煩。第二，在創(chuàng)始人套現(xiàn)的情況下，設(shè)立BVI公司可以更靈活的做一些信托安排，在財富管理方面具有更多運(yùn)作的空間。

設(shè)立開曼公司：在開曼設(shè)立公司的原因有兩點(diǎn)，第一開曼是離岸地，在稅收方面具有優(yōu)勢。第二開曼的法律體系相對完善，并且香港聯(lián)交所、美國納斯達(dá)克、紐交所對開曼的接受程度也較高，所以大部分的融資主體會在開曼。

設(shè)立香港公司：在開曼公司下設(shè)香港公司的原因有兩點(diǎn)，第一是在設(shè)立WFOE時，香港公司作為WFOE的股東，其公證文件僅需在香港辦理；相比之下，如果WFOE的股東是開曼公司，則其公證文件需要去英國辦理，香港公司作為WFOE股東在公證文件準(zhǔn)備方面省去了時間和經(jīng)濟(jì)上的成本。第二在WFOE分紅階段，內(nèi)地與香港之間有稅收協(xié)定，香港公司作為WFOE股東享受更優(yōu)惠的稅率，香港相比開曼而言具有一個稅收方面的優(yōu)勢。

境內(nèi)企業(yè)境外投資監(jiān)管概述

監(jiān)管部門：境外直接投資的監(jiān)管部門主要是有發(fā)改委、商務(wù)主管部門、外匯管理部門。涉及到國資、央企的，除了這三個主管部門以外，要履行國有資產(chǎn)監(jiān)督委員會的監(jiān)管，保險公司、券商等金融企業(yè)也要履行一行兩會的監(jiān)管。

發(fā)改委的監(jiān)管：發(fā)改委做境外直接投資審批，手續(xù)有三類，包括核準(zhǔn)類、備案類與報告類，適用不同監(jiān)管層級。核準(zhǔn)類針對敏感國家或敏感行業(yè)，包括境外的房地產(chǎn)、酒店、影視等行業(yè)或沒有具體實(shí)業(yè)項目。

備案類的項目分兩級，一級是省級發(fā)改委的備案，一級是國家發(fā)改委的備案。省級發(fā)改委備案非敏感類且中方投資金額在3億美金以下項目。國家發(fā)改委負(fù)責(zé)投資金額在3億美金以上，或央企直接投資非敏感類項目。 報告類的項目是指投資主體間接通過境外控制的企業(yè)去開展3億美金以上的非敏感類項目，需要通過境外投資的管理系統(tǒng)向發(fā)改委提交大額非敏感項目情況報告表。

商務(wù)主管部門的監(jiān)管：商委跟發(fā)改委一樣，也有核準(zhǔn)備案和報告三類，監(jiān)管層級也有商務(wù)部與省級商委。商務(wù)部主管兩類，第一類是投資敏感國家或敏感行業(yè)，要去商務(wù)部做核準(zhǔn)。另外一類是央企直接開展的非敏感類項目，要去商務(wù)部備案。省級商委主要針對的是地方企業(yè)直接開展的非敏感類項目，沒有金額的限制。報告類是指央企或地方企業(yè)，在境外企業(yè)開展境外再投資，完成境外的法律手續(xù)后，僅需要向商務(wù)主管部門做出報告。

外匯管理部分的監(jiān)管：外管的手續(xù)，在實(shí)操中，經(jīng)發(fā)改委和商委批準(zhǔn)后，外管局不會有實(shí)質(zhì)性的障礙，除非在發(fā)改委、或者是商委的備案的過程中，有一些備案的信息不一致，外管局會要求解釋清晰不一致原因或要求變更一致后外管局才會繼續(xù)走流程。

2015年6月1日實(shí)施的“13號文”，將外管的審批權(quán)限直接下放到銀行，由銀行直接去審核辦理境外直接投資的外匯登記。實(shí)踐中在辦上述外匯手續(xù)的過程中，是以發(fā)改委和商委的備案或核準(zhǔn)為前提。

境外投資流程：如圖所示，境外投資流程可以分成六個步驟。 第一央企或國資企業(yè)，需要走國資主管機(jī)關(guān)的程序，金融企業(yè)需要去一行兩會做前置審批。之后，發(fā)改委和商委這兩步其實(shí)可以并行，也可以有一個先后順序去做備案后核準(zhǔn)，然后進(jìn)入外管的登記，登記之后就可以去銀行換匯，然后就可以向開曼公司付款。

一般來說發(fā)改委和商委的備案文件拿到之后，其外匯登記一般不會有實(shí)質(zhì)性的障礙。在這樣的情況下，人民幣機(jī)構(gòu)在投資VIE架構(gòu)項目時，熱點(diǎn)項目會與美元基金形成競爭， 美元基金取得開曼的公司股權(quán)或者付款的話，沒有前置審批流程，所以速度很快，一至兩周就可以交割付款，而人民幣基金經(jīng)過ODI審批程序之后才能付款。所以在商委手續(xù)辦理完成之前，可以通過給人民幣過橋鎖定交易，在商委手續(xù)辦下來的同時，就可以境外持股了，然后在銀行外匯登記和換匯的時候，確定性很強(qiáng)，最后進(jìn)行付款。這樣對人民幣基金鎖定交易比較有利。

人民幣基金境外投資VIE項目方案分析及投資人利益保護(hù)

下面將具體介紹人民幣基金投資VIE架構(gòu)的六種方案，這六種方案主要分三類，第一類ODI辦成的投資方案；第二類ODI辦理過程中的投資方案；第三類ODI無法辦成的投資方案。

第一類ODI辦成的投資方案：目前人民幣投資VIE架構(gòu)項目時，合規(guī)且最普遍的一種方式就是 ODI審批，但因為它要經(jīng)過發(fā)改委、商委和外管三個部門的審批和批準(zhǔn)，所以人民幣基金在做ODI審批的時候可能都會遇到各種各樣的問題，整體上來說也是我們投資VIE架構(gòu)項目可能需要逾越的門檻。

基于ODI審核狀態(tài)，要分為三大類，第一類人民幣基金已經(jīng)順利拿到ODI審批的情況。這種情況下人民幣基金和美元基金一樣，可以直接跟美元基金去簽署境外的文件，然后在開曼公司來做持股。人民幣基金和美元基金都是在開曼公司來做一個投資，持有開曼公司的股份，相關(guān)的投資額投到開曼公司，股東權(quán)利也在開曼里體現(xiàn)。相應(yīng)的人民幣基金，因為錢都已經(jīng)換匯出境，所以境內(nèi)是不用做任何持股的體現(xiàn)，也不用涉及到相關(guān)境內(nèi)的VIE協(xié)議簽署，或者說境內(nèi)增資協(xié)議的這種安排。好處是這種VIE結(jié)構(gòu)安排清晰，不影響開曼公司境外上市，資金可以調(diào)回境內(nèi)且不存在稅基損失。缺點(diǎn)是ODI審批難度大且時限較長，不確定性較高，方案不具有靈活變通性，在過渡期，不享有股東權(quán)利。

第二類ODI辦理過程中的投資方案：對于 ODI辦理過程中或者ODI辦理進(jìn)度比較慢的這種情況，境內(nèi)一般采用兩種方式，一種是以股權(quán)增資的方式增資到VIE公司，把這筆錢作為投資款，直接打給境內(nèi)VIE公司，這是一種方式。

第二種是以可轉(zhuǎn)債的方式把錢過橋給到境內(nèi)VIE公司，境內(nèi)VIE公司拿到這筆錢可以先用，然后我們在完成ODI后，來鎖定這筆交易。

Warrant/SPV持股+境內(nèi)直接持股VIE公司這種方式好處是在ODI審批完成前，保障投資人權(quán)利，在ODI審批完成后，可解決稅基問題，不影響境外上市安排，不影響境外退出資金調(diào)回境內(nèi)。

弊端是在ODI審批完成前，公司結(jié)構(gòu)復(fù)雜，如在境外退出前，尚未完成ODI審批，則境外退出資金調(diào)回境內(nèi)存在障礙。在ODI審批完成后資金境內(nèi)退出操作復(fù)雜，VIE公司層面可能產(chǎn)生額外稅負(fù)。

Warrant/SPV持股+境內(nèi)可轉(zhuǎn)債這種方式，好處是交易結(jié)構(gòu)靈活，保障了人民幣投資人權(quán)利。在ODI審批完成后，可解決人民幣投資人的稅基問題、退出資金調(diào)回境內(nèi)不存在障礙。

弊端是僅可作為過渡性安排，上市前須清理。ODI審批完成前，人民幣投資人在開曼公司層面無稅基、退出資金調(diào)回境內(nèi)存在障礙。

第三類ODI無法辦成的投資方案：如果ODI因為一些客觀原因，包括主管機(jī)關(guān)審核尺度比較嚴(yán)格或者說基金內(nèi)部的LP具有國資或者說上市公司背景，導(dǎo)致人民幣基金無法去辦ODI。在這種情況下，具有三種投資VIE架構(gòu)的替代性方案。第一種是境內(nèi)把投資款給到境內(nèi)公司，然后在境外找SPV代持，第二種、第三種方式是不能夠接受境外SPV代持這種方式，這種情況下可以選擇在境內(nèi)公司持股，相應(yīng)的把投資成本給到境內(nèi)，股東權(quán)利也都體現(xiàn)在境內(nèi)公司。如果這三種方案都接受不了，就要考慮一下這個項目完全退出的問題。

Q&A

Q：ODI申報的時候，除了投資組成和股東數(shù)量的問題之外，還有其他要特別注意的事項嗎？

朱贊律師：在很多地方發(fā)改委、商委，接觸VIE架構(gòu)較少，會覺得VIE架構(gòu)下的開曼公司沒有實(shí)質(zhì)經(jīng)營的話，理論上很難批準(zhǔn)通過。

所以實(shí)際操作中，建議選擇一個比較容易批VIE架構(gòu)項目的ODI審批的省份，然后統(tǒng)一去做ODI的手續(xù)，所有的投資人一起到比較容易辦的省份去做。實(shí)操中可以在北京、上海、天津這些比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，以原投資主體下設(shè)一個有限合伙企業(yè)作為境外投資主體。

如果超過了一半以上的LP都是中國籍自然人的話，ODI審批難度很大，因為主管部門會認(rèn)為自然人投資一個境外的主體，理論上最合規(guī)的渠道應(yīng)該是去做37號文外匯登記而不是ODI審批。具體不同項目的ODI審批難點(diǎn)各異，要具體問題具體分析。

Q：為什么創(chuàng)始人在境外直接持股100%的主體要設(shè)在BVI，而不是設(shè)在開曼或者香港？

朱贊律師：這里也是有一個管理成本的考慮，包括稅的考慮。首先B.V.I和開曼是一類，是完全離岸的免稅地，對任何從當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生，包括從它區(qū)外產(chǎn)生的這些收入都是免稅的。但是香港也是一個比較不錯的稅收籌劃的地點(diǎn)，但是對來自于香港的收入，其實(shí)還是要繳納稅款。

世輝律師事務(wù)所簡介

世輝律師事務(wù)所是中國律師事務(wù)所的新興力量，匯聚了眾多一線的優(yōu)秀律師，致力于成為法律服務(wù)行業(yè)的引領(lǐng)者。世輝以卓越的法律服務(wù)與商業(yè)洞見，成功服務(wù)于國內(nèi)外知名企業(yè)，并得到了市場廣泛認(rèn)可。世輝在兼并收購、資本市場、私募股權(quán)投資、基金設(shè)立、外商直接投資、境外投資、財富管理、爭議解決、合規(guī)、反壟斷、資產(chǎn)證券化、數(shù)據(jù)保護(hù)等業(yè)務(wù)領(lǐng)域均有杰出表現(xiàn)。