近年來(lái)，中國(guó)眾多互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)企業(yè)為實(shí)現(xiàn)境外融資或上市紛紛完成搭建或正在醞釀搭建境外VIE架構(gòu)，與此同時(shí)這些互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)企業(yè)也成為越來(lái)越多境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的潛在優(yōu)質(zhì)投資標(biāo)的。隨著我國(guó)境外投融資監(jiān)管日趨規(guī)范，境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者如何實(shí)現(xiàn)對(duì)境外VIE架構(gòu)企業(yè)的投資，成為越來(lái)越多境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者需要考慮的問(wèn)題。

在11月26日北京基金小鎮(zhèn)與世輝律師事務(wù)所舉辦的“人民幣基金投資VIE結(jié)構(gòu)項(xiàng)目之常見(jiàn)方案及投資人利益保護(hù)”分享會(huì)上，朱贊律師和王曉棟律師結(jié)合世輝律師事務(wù)所在眾多境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者投資VIE架構(gòu)項(xiàng)目的第一手操作經(jīng)驗(yàn)，全面介紹我國(guó)境外投融資監(jiān)管政策、境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者投資VIE架構(gòu)方案并詳細(xì)分析其中涉及的諸多法律問(wèn)題及解決方案。

入駐機(jī)構(gòu)的小伙伴們

你們想要的本期分享會(huì)精編內(nèi)容來(lái)啦~

★ 目錄 ★

01VIE結(jié)構(gòu)項(xiàng)目概述

02境內(nèi)企業(yè)境外投資監(jiān)管概述

03人民幣基金境外投資VIE項(xiàng)目方案分析及投資人利益保護(hù)

VIE結(jié)構(gòu)項(xiàng)目概述

使用VIE架構(gòu)的背景和行業(yè)：在我國(guó)，外資禁止或限制準(zhǔn)入的行業(yè)包括互聯(lián)網(wǎng)、金融、教育等，這些行業(yè)在發(fā)展過(guò)程中需要大量的資金支持，因?yàn)樾袠I(yè)特點(diǎn)、商業(yè)模式等原因，這些項(xiàng)目在境內(nèi)上市較為困難、或者吸引人民幣基金投資的能力較弱，所以這些項(xiàng)目需要引入美元投資人或赴境外上市。基于這個(gè)目標(biāo)，勢(shì)必要引入外資，這個(gè)行業(yè)又有外資準(zhǔn)入的限制，VIE結(jié)構(gòu)恰好能解決這種矛盾。

VIE架構(gòu)慣常股權(quán)結(jié)構(gòu)：境外的開(kāi)曼公司是融資平臺(tái)，也是未來(lái)在境外上市的主體。所以兩頭在外，融資和退出在境外。因?yàn)橥赓Y準(zhǔn)入的問(wèn)題，一般主要的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)主體會(huì)是VIE公司， WFOE也會(huì)有一些沒(méi)有外資準(zhǔn)入類限制的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)?？傮w來(lái)說(shuō)，主要業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)主體在境內(nèi)。

設(shè)立BVI公司：中國(guó)籍自然人持有一個(gè)境外公司的權(quán)益，要做37號(hào)文外匯登記，如果中國(guó)籍自然人持有的該等境外公司權(quán)益比例發(fā)生變化，則要做37號(hào)文變更登記。設(shè)立BVI公司的第一個(gè)作用：即使經(jīng)過(guò)幾輪融資股東持有的開(kāi)曼公司股權(quán)比例發(fā)生變化了，但創(chuàng)始人對(duì)BVI公司的股權(quán)依舊不會(huì)產(chǎn)生變化，避免了頻繁做37號(hào)文變更登記的麻煩。第二，在創(chuàng)始人套現(xiàn)的情況下，設(shè)立BVI公司可以更靈活的做一些信托安排，在財(cái)富管理方面具有更多運(yùn)作的空間。

設(shè)立開(kāi)曼公司：在開(kāi)曼設(shè)立公司的原因有兩點(diǎn)，第一開(kāi)曼是離岸地，在稅收方面具有優(yōu)勢(shì)。第二開(kāi)曼的法律體系相對(duì)完善，并且香港聯(lián)交所、美國(guó)納斯達(dá)克、紐交所對(duì)開(kāi)曼的接受程度也較高，所以大部分的融資主體會(huì)在開(kāi)曼。

設(shè)立香港公司：在開(kāi)曼公司下設(shè)香港公司的原因有兩點(diǎn)，第一是在設(shè)立WFOE時(shí)，香港公司作為WFOE的股東，其公證文件僅需在香港辦理；相比之下，如果WFOE的股東是開(kāi)曼公司，則其公證文件需要去英國(guó)辦理，香港公司作為WFOE股東在公證文件準(zhǔn)備方面省去了時(shí)間和經(jīng)濟(jì)上的成本。第二在WFOE分紅階段，內(nèi)地與香港之間有稅收協(xié)定，香港公司作為WFOE股東享受更優(yōu)惠的稅率，香港相比開(kāi)曼而言具有一個(gè)稅收方面的優(yōu)勢(shì)。

境內(nèi)企業(yè)境外投資監(jiān)管概述

監(jiān)管部門(mén)：境外直接投資的監(jiān)管部門(mén)主要是有發(fā)改委、商務(wù)主管部門(mén)、外匯管理部門(mén)。涉及到國(guó)資、央企的，除了這三個(gè)主管部門(mén)以外，要履行國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督委員會(huì)的監(jiān)管，保險(xiǎn)公司、券商等金融企業(yè)也要履行一行兩會(huì)的監(jiān)管。

發(fā)改委的監(jiān)管：發(fā)改委做境外直接投資審批，手續(xù)有三類，包括核準(zhǔn)類、備案類與報(bào)告類，適用不同監(jiān)管層級(jí)。核準(zhǔn)類針對(duì)敏感國(guó)家或敏感行業(yè)，包括境外的房地產(chǎn)、酒店、影視等行業(yè)或沒(méi)有具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目。

備案類的項(xiàng)目分兩級(jí)，一級(jí)是省級(jí)發(fā)改委的備案，一級(jí)是國(guó)家發(fā)改委的備案。省級(jí)發(fā)改委備案非敏感類且中方投資金額在3億美金以下項(xiàng)目。國(guó)家發(fā)改委負(fù)責(zé)投資金額在3億美金以上，或央企直接投資非敏感類項(xiàng)目。 報(bào)告類的項(xiàng)目是指投資主體間接通過(guò)境外控制的企業(yè)去開(kāi)展3億美金以上的非敏感類項(xiàng)目，需要通過(guò)境外投資的管理系統(tǒng)向發(fā)改委提交大額非敏感項(xiàng)目情況報(bào)告表。

商務(wù)主管部門(mén)的監(jiān)管：商委跟發(fā)改委一樣，也有核準(zhǔn)備案和報(bào)告三類，監(jiān)管層級(jí)也有商務(wù)部與省級(jí)商委。商務(wù)部主管兩類，第一類是投資敏感國(guó)家或敏感行業(yè)，要去商務(wù)部做核準(zhǔn)。另外一類是央企直接開(kāi)展的非敏感類項(xiàng)目，要去商務(wù)部備案。省級(jí)商委主要針對(duì)的是地方企業(yè)直接開(kāi)展的非敏感類項(xiàng)目，沒(méi)有金額的限制。報(bào)告類是指央企或地方企業(yè)，在境外企業(yè)開(kāi)展境外再投資，完成境外的法律手續(xù)后，僅需要向商務(wù)主管部門(mén)做出報(bào)告。

外匯管理部分的監(jiān)管：外管的手續(xù)，在實(shí)操中，經(jīng)發(fā)改委和商委批準(zhǔn)后，外管局不會(huì)有實(shí)質(zhì)性的障礙，除非在發(fā)改委、或者是商委的備案的過(guò)程中，有一些備案的信息不一致，外管局會(huì)要求解釋清晰不一致原因或要求變更一致后外管局才會(huì)繼續(xù)走流程。

2015年6月1日實(shí)施的“13號(hào)文”，將外管的審批權(quán)限直接下放到銀行，由銀行直接去審核辦理境外直接投資的外匯登記。實(shí)踐中在辦上述外匯手續(xù)的過(guò)程中，是以發(fā)改委和商委的備案或核準(zhǔn)為前提。

境外投資流程：如圖所示，境外投資流程可以分成六個(gè)步驟。 第一央企或國(guó)資企業(yè)，需要走國(guó)資主管機(jī)關(guān)的程序，金融企業(yè)需要去一行兩會(huì)做前置審批。之后，發(fā)改委和商委這兩步其實(shí)可以并行，也可以有一個(gè)先后順序去做備案后核準(zhǔn)，然后進(jìn)入外管的登記，登記之后就可以去銀行換匯，然后就可以向開(kāi)曼公司付款。

一般來(lái)說(shuō)發(fā)改委和商委的備案文件拿到之后，其外匯登記一般不會(huì)有實(shí)質(zhì)性的障礙。在這樣的情況下，人民幣機(jī)構(gòu)在投資VIE架構(gòu)項(xiàng)目時(shí)，熱點(diǎn)項(xiàng)目會(huì)與美元基金形成競(jìng)爭(zhēng)， 美元基金取得開(kāi)曼的公司股權(quán)或者付款的話，沒(méi)有前置審批流程，所以速度很快，一至兩周就可以交割付款，而人民幣基金經(jīng)過(guò)ODI審批程序之后才能付款。所以在商委手續(xù)辦理完成之前，可以通過(guò)給人民幣過(guò)橋鎖定交易，在商委手續(xù)辦下來(lái)的同時(shí)，就可以境外持股了，然后在銀行外匯登記和換匯的時(shí)候，確定性很強(qiáng)，最后進(jìn)行付款。這樣對(duì)人民幣基金鎖定交易比較有利。

人民幣基金境外投資VIE項(xiàng)目方案分析及投資人利益保護(hù)

下面將具體介紹人民幣基金投資VIE架構(gòu)的六種方案，這六種方案主要分三類，第一類ODI辦成的投資方案；第二類ODI辦理過(guò)程中的投資方案；第三類ODI無(wú)法辦成的投資方案。

第一類ODI辦成的投資方案：目前人民幣投資VIE架構(gòu)項(xiàng)目時(shí)，合規(guī)且最普遍的一種方式就是 ODI審批，但因?yàn)樗?jīng)過(guò)發(fā)改委、商委和外管三個(gè)部門(mén)的審批和批準(zhǔn)，所以人民幣基金在做ODI審批的時(shí)候可能都會(huì)遇到各種各樣的問(wèn)題，整體上來(lái)說(shuō)也是我們投資VIE架構(gòu)項(xiàng)目可能需要逾越的門(mén)檻。

基于ODI審核狀態(tài)，要分為三大類，第一類人民幣基金已經(jīng)順利拿到ODI審批的情況。這種情況下人民幣基金和美元基金一樣，可以直接跟美元基金去簽署境外的文件，然后在開(kāi)曼公司來(lái)做持股。人民幣基金和美元基金都是在開(kāi)曼公司來(lái)做一個(gè)投資，持有開(kāi)曼公司的股份，相關(guān)的投資額投到開(kāi)曼公司，股東權(quán)利也在開(kāi)曼里體現(xiàn)。相應(yīng)的人民幣基金，因?yàn)殄X(qián)都已經(jīng)換匯出境，所以境內(nèi)是不用做任何持股的體現(xiàn)，也不用涉及到相關(guān)境內(nèi)的VIE協(xié)議簽署，或者說(shuō)境內(nèi)增資協(xié)議的這種安排。好處是這種VIE結(jié)構(gòu)安排清晰，不影響開(kāi)曼公司境外上市，資金可以調(diào)回境內(nèi)且不存在稅基損失。缺點(diǎn)是ODI審批難度大且時(shí)限較長(zhǎng)，不確定性較高，方案不具有靈活變通性，在過(guò)渡期，不享有股東權(quán)利。

第二類ODI辦理過(guò)程中的投資方案：對(duì)于 ODI辦理過(guò)程中或者ODI辦理進(jìn)度比較慢的這種情況，境內(nèi)一般采用兩種方式，一種是以股權(quán)增資的方式增資到VIE公司，把這筆錢(qián)作為投資款，直接打給境內(nèi)VIE公司，這是一種方式。

第二種是以可轉(zhuǎn)債的方式把錢(qián)過(guò)橋給到境內(nèi)VIE公司，境內(nèi)VIE公司拿到這筆錢(qián)可以先用，然后我們?cè)谕瓿蒓DI后，來(lái)鎖定這筆交易。

Warrant/SPV持股+境內(nèi)直接持股VIE公司這種方式好處是在ODI審批完成前，保障投資人權(quán)利，在ODI審批完成后，可解決稅基問(wèn)題，不影響境外上市安排，不影響境外退出資金調(diào)回境內(nèi)。

弊端是在ODI審批完成前，公司結(jié)構(gòu)復(fù)雜，如在境外退出前，尚未完成ODI審批，則境外退出資金調(diào)回境內(nèi)存在障礙。在ODI審批完成后資金境內(nèi)退出操作復(fù)雜，VIE公司層面可能產(chǎn)生額外稅負(fù)。

Warrant/SPV持股+境內(nèi)可轉(zhuǎn)債這種方式，好處是交易結(jié)構(gòu)靈活，保障了人民幣投資人權(quán)利。在ODI審批完成后，可解決人民幣投資人的稅基問(wèn)題、退出資金調(diào)回境內(nèi)不存在障礙。

弊端是僅可作為過(guò)渡性安排，上市前須清理。ODI審批完成前，人民幣投資人在開(kāi)曼公司層面無(wú)稅基、退出資金調(diào)回境內(nèi)存在障礙。

第三類ODI無(wú)法辦成的投資方案：如果ODI因?yàn)橐恍┛陀^原因，包括主管機(jī)關(guān)審核尺度比較嚴(yán)格或者說(shuō)基金內(nèi)部的LP具有國(guó)資或者說(shuō)上市公司背景，導(dǎo)致人民幣基金無(wú)法去辦ODI。在這種情況下，具有三種投資VIE架構(gòu)的替代性方案。第一種是境內(nèi)把投資款給到境內(nèi)公司，然后在境外找SPV代持，第二種、第三種方式是不能夠接受境外SPV代持這種方式，這種情況下可以選擇在境內(nèi)公司持股，相應(yīng)的把投資成本給到境內(nèi)，股東權(quán)利也都體現(xiàn)在境內(nèi)公司。如果這三種方案都接受不了，就要考慮一下這個(gè)項(xiàng)目完全退出的問(wèn)題。

Q&A

Q：ODI申報(bào)的時(shí)候，除了投資組成和股東數(shù)量的問(wèn)題之外，還有其他要特別注意的事項(xiàng)嗎？

朱贊律師：在很多地方發(fā)改委、商委，接觸VIE架構(gòu)較少，會(huì)覺(jué)得VIE架構(gòu)下的開(kāi)曼公司沒(méi)有實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)的話，理論上很難批準(zhǔn)通過(guò)。

所以實(shí)際操作中，建議選擇一個(gè)比較容易批VIE架構(gòu)項(xiàng)目的ODI審批的省份，然后統(tǒng)一去做ODI的手續(xù)，所有的投資人一起到比較容易辦的省份去做。實(shí)操中可以在北京、上海、天津這些比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，以原投資主體下設(shè)一個(gè)有限合伙企業(yè)作為境外投資主體。

如果超過(guò)了一半以上的LP都是中國(guó)籍自然人的話，ODI審批難度很大，因?yàn)橹鞴懿块T(mén)會(huì)認(rèn)為自然人投資一個(gè)境外的主體，理論上最合規(guī)的渠道應(yīng)該是去做37號(hào)文外匯登記而不是ODI審批。具體不同項(xiàng)目的ODI審批難點(diǎn)各異，要具體問(wèn)題具體分析。

Q：為什么創(chuàng)始人在境外直接持股100%的主體要設(shè)在BVI，而不是設(shè)在開(kāi)曼或者香港？

朱贊律師：這里也是有一個(gè)管理成本的考慮，包括稅的考慮。首先B.V.I和開(kāi)曼是一類，是完全離岸的免稅地，對(duì)任何從當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生，包括從它區(qū)外產(chǎn)生的這些收入都是免稅的。但是香港也是一個(gè)比較不錯(cuò)的稅收籌劃的地點(diǎn)，但是對(duì)來(lái)自于香港的收入，其實(shí)還是要繳納稅款。

世輝律師事務(wù)所簡(jiǎn)介

世輝律師事務(wù)所是中國(guó)律師事務(wù)所的新興力量，匯聚了眾多一線的優(yōu)秀律師，致力于成為法律服務(wù)行業(yè)的引領(lǐng)者。世輝以卓越的法律服務(wù)與商業(yè)洞見(jiàn)，成功服務(wù)于國(guó)內(nèi)外知名企業(yè)，并得到了市場(chǎng)廣泛認(rèn)可。世輝在兼并收購(gòu)、資本市場(chǎng)、私募股權(quán)投資、基金設(shè)立、外商直接投資、境外投資、財(cái)富管理、爭(zhēng)議解決、合規(guī)、反壟斷、資產(chǎn)證券化、數(shù)據(jù)保護(hù)等業(yè)務(wù)領(lǐng)域均有杰出表現(xiàn)。