2022年12月30日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）就私募投資基金的登記、備案出臺(tái)一系列配套文件征求意見稿，包括：《私募投資基金登記備案辦法》（以下稱《基金登記備案辦法》）、《私募基金管理人登記指引第 1 號(hào)——基本經(jīng)營要求》、《私募基金管理人登記指引第 2 號(hào)——股東、合伙人、實(shí)際控制人》、《私募基金管理人登記指引第 3 號(hào)——法定代表人、高級(jí)管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表》（以上統(tǒng)稱“私募新規(guī)”）。

實(shí)踐中，對(duì)于私募投資基金能否完全以《證券投資基金法》為上位法尚存在爭議。因此，自2013年私募投資基金行業(yè)納入證監(jiān)會(huì)監(jiān)管后，證監(jiān)會(huì)一直在推動(dòng)出臺(tái)《私募投資基金管理暫行條例》（以下稱“私募條例”）。后因私募條例遲遲無法出臺(tái)（至今仍未出臺(tái)），基金業(yè)協(xié)會(huì)于2014年1月發(fā)布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，對(duì)私募投資基金登記和備案提出要求。證監(jiān)會(huì)于2014年8月21日發(fā)布部門規(guī)章《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，構(gòu)建了行業(yè)監(jiān)管框架，并確認(rèn)由基金業(yè)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)私募投資基金登記和備案工作?；饦I(yè)協(xié)會(huì)于2016年2月5日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》（即著名的“二五公告”），對(duì)加強(qiáng)信息報(bào)送、提交法律意見書、從業(yè)資格考試等提出進(jìn)一步要求。之后，陸續(xù)以問答、須知、案例公示等形式對(duì)前述自律要求進(jìn)行修正或說明，搭建了覆蓋行業(yè)全鏈條的自律規(guī)則體系。

時(shí)隔多年，基金業(yè)協(xié)會(huì)全面修訂《私募投資基金登記備案辦法》并就配套文件發(fā)布征求意見稿，令人浮想聯(lián)翩。此前，由于私募基金行業(yè)環(huán)境變化較大，基金業(yè)協(xié)會(huì)只能結(jié)合最新自律實(shí)踐，對(duì)此前現(xiàn)有自律規(guī)則不?！按蜓a(bǔ)丁”（修正或補(bǔ)充），例如先是發(fā)布系列“問答”，后又發(fā)布“登記須知”或“備案須知”（也有更新）。本次修訂通過對(duì)原有“散亂”規(guī)則的系統(tǒng)梳理，可以有效解決規(guī)則一致性問題，強(qiáng)調(diào)問題導(dǎo)向，突出自律重點(diǎn)，有利于行業(yè)對(duì)自律規(guī)則的統(tǒng)一理解和執(zhí)行，減少“窗口指導(dǎo)”或“口袋政策”。同時(shí)，我們注意到，本次修訂延續(xù)了此前發(fā)布私募條例征求意見稿的立法精神和內(nèi)容。結(jié)合去年相關(guān)部門立法計(jì)劃并未將私募條例納入其中等相關(guān)信息，可大膽預(yù)測下私募條例已不存在根本分歧，近期有望出臺(tái)。而本次修訂只是其出臺(tái)的前奏而已。如推測成立，則這將是私募基金行業(yè)長久期盼的“利好”信息。

一、協(xié)會(huì)私募新規(guī)的體系

《基金登記備案辦法》分為總則、私募基金管理人登記、私募基金備案、信息變更和報(bào)送、自律規(guī)則、附則六章八十二條，內(nèi)容涵蓋基金管理人的準(zhǔn)入要求、基金備案要求、信息披露、自律措施等；同時(shí)，對(duì)基金管理人的基本經(jīng)營規(guī)則出臺(tái)十七條的《指引1號(hào)》、對(duì)基金管理人的股東、合伙人、實(shí)控人出臺(tái)二十一條的《指引2號(hào)》、對(duì)基金管理人的法定代表人、高級(jí)管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表出臺(tái)十二條的《指引3號(hào)》。

私募新規(guī)在基金管理人準(zhǔn)入要求、基金備案要求上較之于2022年6月基金業(yè)協(xié)會(huì)出臺(tái)的《私募基金管理人登記申請(qǐng)材料清單（2022版）》《私募投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)》大幅提升了標(biāo)準(zhǔn)，新規(guī)框架下，私募投資基金行業(yè)的監(jiān)管更為體系化，機(jī)構(gòu)專業(yè)化、扶優(yōu)限劣的趨勢也更為明顯。

二、協(xié)會(huì)私募新規(guī)主要修訂內(nèi)容

（一）首次明確提出私募投資基金行業(yè)的“信義義務(wù)”

信義義務(wù)系從信托關(guān)系核心義務(wù)中產(chǎn)生出來的義務(wù)，是資管行業(yè)的靈魂和根基。私募投資基金行業(yè)經(jīng)過在國內(nèi)多年發(fā)展，理論界基本認(rèn)可私募基金亦是受托人與投資者之間的一種信義關(guān)系，在信義關(guān)系中，雙方存在地位及能力懸殊之差異，投資者依賴于受托人的投資技能和專業(yè)判斷，處于天然的劣勢地位，因此基金管理人、托管人等主要參與者應(yīng)將投資者的利益置于首位，始終將投資者的利益最大化作為基金等資管業(yè)務(wù)的行為準(zhǔn)則。

但由于我國私募投資基金行業(yè)缺乏上位法對(duì)私募基金的“信義義務(wù)”做出規(guī)定，在實(shí)踐中，當(dāng)發(fā)生私募基金管理人、托管人侵犯投資者權(quán)益或者怠于履行其管理、托管職責(zé)，缺少可以直接援引的規(guī)則。

此前，基金業(yè)協(xié)會(huì)曾就基金行業(yè)治理問題進(jìn)行過專題研究。本次修訂，首次以“官方名義”在私募投資基金行業(yè)中明確提出私募投資基金行業(yè)應(yīng)當(dāng)遵循“信義義務(wù)”，并將“信義義務(wù)”分為三個(gè)層次，一是提出從事私募基金活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、誠實(shí)信用原則，維護(hù)投資者合法權(quán)益，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益；二是明確私募投資基金的主要參與者基金管理人、基金托管人、私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的從業(yè)原則，應(yīng)當(dāng)遵循投資者利益優(yōu)先原則，恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)，防范利益輸送和利益沖突；三是要求私募基金從業(yè)人員恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范，具備從事基金業(yè)務(wù)所需的專業(yè)能力。該條規(guī)定充分體現(xiàn)了“賣者盡責(zé)，買者自負(fù)”的原則和精神，可以說“信義義務(wù)”的明確提出是本次修訂的一大亮點(diǎn)。

（二）全方位提升基金管理人的準(zhǔn)入資質(zhì)

本次私募新規(guī)，全方位提升基金管理人的準(zhǔn)入資質(zhì)，主要體現(xiàn)在：提升管理人的實(shí)繳資本，增強(qiáng)主要出資人、實(shí)控人的合規(guī)性要求，非特定情形下要求高管強(qiáng)制持股，進(jìn)一步強(qiáng)化管理人及其出資人、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員和從業(yè)人員的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)及勝任能力，明確合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人不得擔(dān)任私募基金管理人的總經(jīng)理、執(zhí)行董事或者董事長、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表等職務(wù)，并要求在自然人為實(shí)控人的情形下，實(shí)控人應(yīng)當(dāng)擔(dān)任私募基金管理人的法定代表人、高級(jí)管理人員或者執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表等。此外，協(xié)會(huì)私募新規(guī)進(jìn)一步明確登記備案的辦理流程、時(shí)限和工作機(jī)制，全面提升工作規(guī)范性和透明度，明確行業(yè)預(yù)期。

協(xié)會(huì)私募新規(guī)對(duì)于私募基金管理人主要變化的項(xiàng)目如下：

（三）全流程規(guī)范私募基金，防范行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

本次私募新規(guī)對(duì)于私募基金從募、投、管、退四個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范，旨在進(jìn)一步防范基金行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，引導(dǎo)私募基金回歸本源，較之之前的規(guī)定，本次對(duì)私募基金的規(guī)范化要求的主要變化體現(xiàn)在如下方面：

三、關(guān)于私募新規(guī)的建議

隨著私募投資基金行業(yè)近些年的發(fā)展壯大，基金規(guī)模一直呈現(xiàn)上升趨勢，本次私募新規(guī)可以充分體現(xiàn)出自律部門鼓勵(lì)行業(yè)做大做強(qiáng)做精，嚴(yán)格限制“偽”私募，避免出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的意圖。但是，在縱觀私募新規(guī)后，從行業(yè)的發(fā)展預(yù)期和實(shí)踐情況，筆者對(duì)本次私募新規(guī)亦具有一些反思和建議，主要如下：

（一）建議適當(dāng)放寬私募基金管理人實(shí)控人的私募行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，鼓勵(lì)非上市民營企業(yè)參與私募投資基金行業(yè)，鼓勵(lì)家族辦公室等新型資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的發(fā)展

本次私募新規(guī)，要求私募證券/股權(quán)基金管理人具有金融機(jī)構(gòu)、政府部門、事業(yè)單位、上市公司、國有企業(yè)、私募基金管理人等六類機(jī)構(gòu)中具有相應(yīng)的證券/股權(quán)類的高管或投資管理經(jīng)驗(yàn)。但是，實(shí)踐中，作為私募基金管理人的實(shí)控人，并不必然具備上述六類機(jī)構(gòu)任職的經(jīng)驗(yàn)，但其可能是非上市的民營實(shí)業(yè)企業(yè)家或者高管人員，對(duì)于投資管理亦具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)家通常兼具投資家身份。對(duì)于實(shí)控人的經(jīng)驗(yàn)任職要求僅限于上述六類機(jī)構(gòu)，可能會(huì)限制非上市民營企業(yè)的股東或者高管人員從事私募基金行業(yè)的問題，并不符合國家關(guān)于公平對(duì)待民營企業(yè)的相關(guān)政策要求。私募基金行業(yè)的發(fā)展壯大離不開眾多的民營實(shí)體企業(yè)，上市的民營企業(yè)畢竟還是少數(shù)，對(duì)于有意向且有能力從事私募投資基金行業(yè)的非上市民營企業(yè)的人員不宜予以過多限制。

其次，非上市的民營企業(yè)經(jīng)過多年積累發(fā)展，亦有可能成為富有家族，作為基金管理人的實(shí)際控制人，其有可能僅提供資金支持，并通過聘請(qǐng)各類專業(yè)人士打造專業(yè)的基金管理人，管理其家族資產(chǎn)，并逐漸形成單一的家族辦公室或者多家族辦公室。對(duì)于實(shí)控人的任職機(jī)構(gòu)類型進(jìn)行過多限制，并且強(qiáng)制要求實(shí)控人在基金管理人中擔(dān)任法定代表人或者主要高管等職務(wù)，并不利于家族辦公室此類新型資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的發(fā)展。

（二）建議適當(dāng)放寬對(duì)股權(quán)類的高級(jí)管理人員的業(yè)績要求，鼓勵(lì)天使投資（或早期創(chuàng)業(yè)投資）、創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展

國家之所以鼓勵(lì)天使投資、創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展，主要系此類基金投向種子期、早期的風(fēng)險(xiǎn)較高的實(shí)業(yè)企業(yè)，通過此類基金扶助實(shí)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。由于此類基金投資的風(fēng)險(xiǎn)較高，該類基金有可能經(jīng)常面臨虧損且無法退出，但目前要求新申請(qǐng)的私募股權(quán)基金管理人相關(guān)高級(jí)管理人員必須滿足投資金額、項(xiàng)目退出成功經(jīng)驗(yàn)等條件，這不利于從事種子期、早期投資的私募基金的相關(guān)從業(yè)人員，難以起到正向鼓勵(lì)天使投資、創(chuàng)業(yè)投資的發(fā)展的作用。

（三）充分考慮在審以及正準(zhǔn)備申報(bào)的相關(guān)私募基金管理人的過渡期問題

協(xié)會(huì)私募新規(guī)出臺(tái)前，部分私募基金管理人已經(jīng)提交至基金業(yè)協(xié)會(huì)系統(tǒng)或者正準(zhǔn)備提交，前期已經(jīng)按照原有規(guī)定籌建完畢。如果本次私募新規(guī)頒布即生效且“一刀切斷”，在目前的經(jīng)濟(jì)形勢下，對(duì)于已經(jīng)籌建完成的私募基金管理人而言無益于雪上加霜，前期的籌建成本幾乎無法收回?；饦I(yè)協(xié)會(huì)在正式出臺(tái)私募新規(guī)時(shí)，建議考慮給予已經(jīng)再審和正準(zhǔn)備申請(qǐng)的私募基金管理人的一定過渡期，給予行業(yè)的平穩(wěn)過渡。

協(xié)會(huì)私募新規(guī)是自律部門對(duì)于落實(shí)扶優(yōu)限劣，抓規(guī)范與促發(fā)展相結(jié)合措施的體現(xiàn)，旨在遵循私募基金法律法規(guī)制度框架的前提下，圍繞行業(yè)突出問題，進(jìn)一步規(guī)范行業(yè)發(fā)展，其積極作用或意義無須多言。筆者更關(guān)心的是，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下，如何“寬嚴(yán)有度”，如何平衡抓規(guī)范（監(jiān)管和自律）和促發(fā)展的關(guān)系。就任何一個(gè)行業(yè)而言，適度的監(jiān)管和自律作為外部治理的重要環(huán)節(jié)，不可或缺。但一個(gè)行業(yè)的長久健康發(fā)展，更需要這個(gè)行業(yè)群策群力，注重內(nèi)部治理，共同構(gòu)建良好的行業(yè)治理體系。我們期待，以本次修訂征求意見為契機(jī)，行業(yè)主管部門能重塑行業(yè)治理體系，提振市場信心，推動(dòng)私募基金行業(yè)的健康發(fā)展。

本文作者：

唐入川，德恒天津辦公室合伙人，基金業(yè)協(xié)會(huì)外聘專家；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)樗侥纪顿Y基金、企業(yè)重組、公司證券等，具有十余年的豐富經(jīng)驗(yàn)。

郭衛(wèi)鋒，德恒北京辦公室合伙人，德恒財(cái)富管理業(yè)務(wù)中心主任委員，基金業(yè)協(xié)會(huì)外聘專家；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)樗侥蓟?、?cái)富管理和上市等，郭律師擁有超過20年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，多次在“私募基金”、“財(cái)富管理”等領(lǐng)域入選知名法律媒體的推薦榜單。

聲明：

本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。