基小律說(shuō)：

自2021年8月以來(lái)，基金業(yè)協(xié)會(huì)以公布備案案例的方式來(lái)提供私募基金的合規(guī)運(yùn)營(yíng)指引，至今已發(fā)布3期，共12種情形，本文擬結(jié)合私募基金產(chǎn)品設(shè)立備案最新監(jiān)管要求對(duì)市場(chǎng)較為關(guān)心的普通合伙人與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系、期限錯(cuò)配、通道以及不屬于基金備案的情形，這四點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行了分析，希望對(duì)大家有所幫助。

為引導(dǎo)私募基金管理人合規(guī)運(yùn)營(yíng)，提升私募基金備案工作透明度，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）于2021年8月27日發(fā)布了第1期私募基金備案案例公示，迄今已公示3期、共計(jì)12種情形。已公示的12種情形涉及的內(nèi)容及主要后果概要如下：

基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的案例中，除私募基金管理人存在違規(guī)情形被采取自律措施的情形外，大部分案例亦對(duì)我們?cè)诨鸪跏技軜?gòu)搭建、基金設(shè)立準(zhǔn)備工作的進(jìn)行有較大的參考意義，本篇文章旨在結(jié)合基金業(yè)協(xié)會(huì)公示案例及基金業(yè)協(xié)會(huì)于2022年6月出臺(tái)的私募基金備案關(guān)注要點(diǎn)，就普通合伙人與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系、期限錯(cuò)配、通道以及不屬于基金備案的情形四個(gè)角度進(jìn)行簡(jiǎn)析，以期探討基金業(yè)協(xié)會(huì)在前述四個(gè)層面的最新標(biāo)準(zhǔn)。

一、普通合伙人與私募基金管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系弱

（一）案例情況

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)私募基金備案案例公示總第2期案例四，私募基金管理人A提交私募股權(quán)基金B(yǎng)備案申請(qǐng)，私募基金普通合伙人為C，屬于普通合伙人與私募基金管理人分離情形；其中，普通合伙人C的控股股東D為私募基金管理人A的清算部負(fù)責(zé)人?；饦I(yè)協(xié)會(huì)反饋，D并非為私募基金管理人A的高管，崗位亦為清算部負(fù)責(zé)人，不滿(mǎn)足實(shí)際控制人或法定代表人出資要求，因此退回要求私募基金管理人整改。

（二）GP與管理人分離架構(gòu)中關(guān)聯(lián)關(guān)系的監(jiān)管要求

根據(jù)《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)》“（七）普通合伙人與管理人分離”的要求，“普通合伙人與管理人分離時(shí)，關(guān)注普通合伙人是否與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。如果普通合伙人為個(gè)人，關(guān)注是否為管理人的實(shí)際控制人或法定代表人。關(guān)聯(lián)關(guān)系是指根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則解釋第13號(hào)》，一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制”?/p>根據(jù)《私募投資基金備案（非證券類(lèi)）申請(qǐng)材料清單》的要求，“1. 本基金管理人應(yīng)與普通合伙人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；2. 關(guān)聯(lián)關(guān)系指根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方，同時(shí)，如普通合伙人系由基金管理人高管團(tuán)隊(duì)及其他關(guān)鍵崗位人員出資情形，同樣認(rèn)定存在關(guān)聯(lián)關(guān)系”。

結(jié)合上述監(jiān)管要求，可以看出，目前對(duì)于GP與管理人分離架構(gòu)的基金，基金業(yè)協(xié)會(huì)可接受的GP與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系主要包括以下幾種：

1. GP為能夠控制、共同控制或?qū)芾砣耸┘又卮笥绊懙臋C(jī)構(gòu)（非個(gè)人）；

2. GP為受管理人控制、共同控制或管理人能夠?qū)ζ涫┘又卮笥绊懙臋C(jī)構(gòu)（非個(gè)人）；

3. GP為與管理人受同一方控制、共同控制的機(jī)構(gòu)（非個(gè)人）；

4. GP為由基金管理人高管團(tuán)隊(duì)及其他關(guān)鍵崗位人員出資設(shè)立的機(jī)構(gòu)（非個(gè)人），此處需特別說(shuō)明的是，根據(jù)近期基金設(shè)立的反饋經(jīng)驗(yàn)，如果僅由公司的非實(shí)控人/法定代表人高管出資設(shè)立GP，協(xié)會(huì)會(huì)下發(fā)相關(guān)補(bǔ)正意見(jiàn)，也即，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)GP的要求其實(shí)在實(shí)操中進(jìn)一步限縮，僅認(rèn)可由基金管理人實(shí)控人/法定代表人出資設(shè)立的GP；

5. GP為管理人的實(shí)際控制人或法定代表人（個(gè)人）。

（三）GP與管理人分離架構(gòu)的安排建議

結(jié)合上述案例、最新法規(guī)及基金備案最新反饋經(jīng)驗(yàn)，建議若擬設(shè)基金采取GP與管理人分離架構(gòu)的，嚴(yán)格按照基金業(yè)協(xié)會(huì)可接受的關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行架構(gòu)搭建，特別的，如GP為機(jī)構(gòu)且并非由管理人出資設(shè)立的，需要由管理人實(shí)控人/法定代表人出資設(shè)立。

二、期限錯(cuò)配

（一）案例情況

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)私募基金備案案例公示總第2期案例五，私募基金管理人A提交私募股權(quán)基金B(yǎng)備案申請(qǐng)，基金到期日為2030年3月。私募股權(quán)基金B(yǎng)的其中一名投資者是已備案私募股權(quán)基金C，私募股權(quán)基金C到期日為2024年12月，早于私募股權(quán)基金B(yǎng)的到期日?；饦I(yè)協(xié)會(huì)反饋，私募基金管理人不得存在期限錯(cuò)配問(wèn)題，且于封閉式私募股權(quán)基金投資運(yùn)作管理而言，容易引發(fā)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，因此基金業(yè)協(xié)會(huì)退回要求私募基金管理人整改。

（二）期限錯(cuò)配的監(jiān)管要求

根據(jù)《私募投資基金備案須知（2019年版）》第十四條的要求，“管理人不得存在短募長(zhǎng)投、期限錯(cuò)配、分離定價(jià)、滾動(dòng)發(fā)行、集合運(yùn)作等違規(guī)操作”。

根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)》行業(yè)培訓(xùn)過(guò)程中披露的信息，基金業(yè)協(xié)會(huì)較為關(guān)注私募股權(quán)FOF基金期限錯(cuò)配的問(wèn)題，特別當(dāng)上層基金和下層基金期限錯(cuò)配超過(guò)6個(gè)月的時(shí)候，原則上需要修改期限（錯(cuò)配期限6個(gè)月以?xún)?nèi)的無(wú)需修改），除非滿(mǎn)足下列特殊情況：

1. 上層基金的全體投資者均知曉并接受期限錯(cuò)配及其可能導(dǎo)致的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)，并能夠提供相關(guān)的證明材料；

2. 上層基金是社?；?、慈善基金、企業(yè)年金等特殊投資者；

3. 上層基金是規(guī)范運(yùn)作母基金，但需要注意的是，目前并無(wú)“規(guī)范運(yùn)作母基金”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；

4. 下層基金是承擔(dān)國(guó)家和區(qū)域發(fā)展使命的基金，并能夠提供相關(guān)的證明材料。

此外，需要特別注意的是，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報(bào)送平臺(tái)關(guān)于“基金到期日”的定義，基金到期日指與投資者約定的基金終止運(yùn)作的日期。基金合同、合伙協(xié)議或公司章程中設(shè)置了延長(zhǎng)期的基金，只填寫(xiě)常規(guī)到期日，不包含延長(zhǎng)期；也即以基金投資期加退出期（不包含延長(zhǎng)期）作為確定基金到期日的依據(jù)。

（三）對(duì)子基金投資期限錯(cuò)配風(fēng)險(xiǎn)的特別關(guān)注

建議接受母基金投資的子基金管理人或?qū)ν馔顿Y子基金的母基金在前期盡職調(diào)查或洽談的過(guò)程中，特別注意子基金投資期限錯(cuò)配的關(guān)注，特別是當(dāng)子基金為初始設(shè)立備案的基金時(shí)，關(guān)注期限錯(cuò)配是否滿(mǎn)足目前基金業(yè)協(xié)會(huì)的最新監(jiān)管要求。此外，理解母基金若出于更好的對(duì)外投資目的，可以適當(dāng)把母基金的存續(xù)期限（僅包含投資期及退出期，不包含延長(zhǎng)期）安排為相對(duì)較長(zhǎng)期限。

三、通道

（一）案例情況

私募基金備案案例公示以來(lái)，基金業(yè)協(xié)會(huì)共計(jì)公示了兩個(gè)關(guān)于私募基金通道業(yè)務(wù)的案例，一個(gè)案例中通道方是股權(quán)類(lèi)私募基金，另一個(gè)通道方是證券類(lèi)私募基金。

1. 案例1：管理人出讓投資決策權(quán)成為“通道”

先發(fā)布的是股權(quán)類(lèi)私募基金的案例，公示于2022年第1期之中。該案例中，涉案的私募基金是雙GP結(jié)構(gòu)，兩個(gè)GP中，一個(gè)是已登記私募基金管理人A，另一個(gè)則是一家未登記為私募管理人的機(jī)構(gòu)C。然而該機(jī)構(gòu)C則被合伙協(xié)議賦予了更多的管理基金的職責(zé)，比如委任投資決策委員會(huì)委員、制定投資決策委員會(huì)議事規(guī)則、篩選投資項(xiàng)目并進(jìn)行投后管理。同時(shí)，機(jī)構(gòu)C 將收取部分基金管理費(fèi)。

在案例分析中，基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為機(jī)構(gòu)C雖不具有管理私募基金的資質(zhì)，卻掌握了本該屬于管理人A的投資決策權(quán)，實(shí)質(zhì)上管理私募基金。此外，基金業(yè)協(xié)會(huì)還指出機(jī)構(gòu)C作為非管理人GP卻收取了基金管理費(fèi)。基于前述兩點(diǎn)，基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為管理人A成為機(jī)構(gòu)C開(kāi)展私募業(yè)務(wù)的通道，違反了《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》及《私募投資基金備案須知》要求，而機(jī)構(gòu)C收取管理費(fèi)也違反了基金管理費(fèi)僅可由私募基金管理人收取的要求。最終，基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為前述私募基金不符合備案要求，對(duì)其不予備案。

2. 案例2：“借道”私募基金進(jìn)行監(jiān)管套利

該案例涉案基金為私募證券基金，公示于2022年第2期。該私募證券基金為私募基金管理人A所設(shè)，由證券公司C代銷(xiāo)，并且擬將全部資金投向證券公司C 作為交易對(duì)手方的雪球結(jié)構(gòu)收益憑證。根據(jù)基金合同約定，私募證券基金管理人A 僅收取0.15%管理費(fèi)，不收取業(yè)績(jī)報(bào)酬。監(jiān)管要求對(duì)于資產(chǎn)管理計(jì)劃投資雪球結(jié)構(gòu)產(chǎn)品比例有嚴(yán)格的限制，故證券公司C無(wú)法通過(guò)資產(chǎn)管理計(jì)劃將全部資金投資雪球結(jié)構(gòu)產(chǎn)品。因此該案例中，證券公司C借私募基金的通道投向雪球結(jié)構(gòu)產(chǎn)品。

針對(duì)這一案例，基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為，涉案私募證券基金的募集及投資標(biāo)的主要由證券公司C 主導(dǎo)確定，私募基金管理人A 僅象征性收取管理費(fèi)，不進(jìn)行主動(dòng)投資管理，具有明顯的通道業(yè)務(wù)特征，屬于監(jiān)管套利行為，違反了《私募投資基金備案須知》的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)涉案基金不予備案。

3. 總結(jié)

從上述兩個(gè)案例可以看出，基金業(yè)協(xié)會(huì)判斷私募基金是否從事通道類(lèi)業(yè)務(wù)基于兩個(gè)比較重要的因素：一是基金管理職權(quán)的實(shí)際分布；二是基金管理費(fèi)的收取主體。

通道類(lèi)業(yè)務(wù)中，名義上的私募基金管理人作為受托人往往不在基金的實(shí)際管理當(dāng)中享有主導(dǎo)權(quán)力，而由非管理人GP或者其他第三方作為委托人實(shí)際管理基金，一是體現(xiàn)在募集資金由委托方負(fù)責(zé)，二是體現(xiàn)在投資決策權(quán)在委托方手中。上述案例中，原管理人均未實(shí)質(zhì)掌握和履行基金管理人的職權(quán)，而將其轉(zhuǎn)讓給了不具有資質(zhì)的第三方，該第三方無(wú)管理人之名，卻行管理人之實(shí)，實(shí)際掌握私募基金的募集、投資決策等權(quán)力。

就管理費(fèi)而言，失去了管理職權(quán)的基金管理人，往往就只收取低于常規(guī)的管理費(fèi)，甚至僅象征性收費(fèi)，而掌握管理職權(quán)的委托人則會(huì)要求收取管理費(fèi)。

不過(guò)，這兩個(gè)因素也可以合并為一個(gè)因素，即基金管理職權(quán)的實(shí)際分布，因?yàn)楣芾碣M(fèi)的收取也是通道業(yè)務(wù)委托人、受托人基金管理職權(quán)分布導(dǎo)致的結(jié)果，是判斷職權(quán)分布的一個(gè)因素。

（二）私募基金通道業(yè)務(wù)的監(jiān)管

1. 通道業(yè)務(wù)的嚴(yán)格限制

從上述案例可以看出，基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于私募基金從事通道類(lèi)業(yè)務(wù)是持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度的，案涉的私募基金都未被基金業(yè)協(xié)會(huì)予以備案?；饦I(yè)協(xié)會(huì)援引的不予備案的主要依據(jù)是《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第三條和《私募投資基金備案須知》第三條。根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》第三條，未經(jīng)登記任何單位不得進(jìn)行私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)。《私募投資基金備案須知》第三條則規(guī)定，管理人應(yīng)當(dāng)按照誠(chéng)實(shí)信用、勤勉盡責(zé)原則切實(shí)履行受托管理職責(zé)，不得將應(yīng)當(dāng)履行的受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托。后一點(diǎn)在2022年發(fā)布的《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)》第（七）項(xiàng)中也有體現(xiàn)。

這兩條從不同角度出發(fā)嚴(yán)格限制私募基金從事通道類(lèi)業(yè)務(wù)，一是從沒(méi)有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)的角度出發(fā)，禁止其借道有資質(zhì)的管理人實(shí)際管理私募基金，二是從有資質(zhì)的管理人的角度出發(fā)，禁止其將管理基金的職責(zé)轉(zhuǎn)讓出去。

2. 通道業(yè)務(wù)中受托管理人的責(zé)任

根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，私募基金管理人管理、運(yùn)用私募基金財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。證監(jiān)會(huì)早在2017年就曾發(fā)布《機(jī)構(gòu)監(jiān)管情況通報(bào)—通道有風(fēng)險(xiǎn)，通道不免責(zé)》的文件，通報(bào)了兩起通道類(lèi)業(yè)務(wù)管理人因未勤勉盡責(zé)而承擔(dān)法律責(zé)任的案例，明確通道類(lèi)業(yè)務(wù)中，管理人的責(zé)任不會(huì)被完全免除。

這也就意味著，盡管通道業(yè)務(wù)的管理人管理職權(quán)較少，但其仍然需要承擔(dān)勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而職權(quán)較少可能導(dǎo)致管理人在基金的日常運(yùn)營(yíng)和管理中參與的工作較少，因此管理人就存在被認(rèn)定在基金管理工作上未勤勉盡責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而可能招致相應(yīng)的監(jiān)管措施。

（三）私募基金設(shè)立架構(gòu)安排

基于前述案例，并結(jié)合我們?cè)诨鹪O(shè)立業(yè)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)，基金設(shè)立的架構(gòu)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)：

1. 投資決策權(quán)不應(yīng)完全轉(zhuǎn)讓

《私募投資基金備案須知》第三條規(guī)定，管理人不得將應(yīng)當(dāng)履行的受托人責(zé)任轉(zhuǎn)委托，其中投資決策權(quán)是重要的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)委托出去。但當(dāng)遇到強(qiáng)勢(shì)的投資者時(shí)，可通過(guò)賦予投決會(huì)委員委派權(quán)的方式讓投資者參與投資決策。

2. 非管理人GP不能收取管理費(fèi)

基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為，收取管理費(fèi)是基金管理人的專(zhuān)屬權(quán)利，非管理人GP不能以管理費(fèi)的名義收取費(fèi)用。因此在協(xié)議安排上，不能由非管理人的GP收取管理費(fèi)，如果是承擔(dān)了相應(yīng)合伙事務(wù)的普通合伙人，可以通過(guò)收取執(zhí)行合伙事務(wù)費(fèi)、行政事務(wù)費(fèi)等費(fèi)用來(lái)獲得報(bào)酬。

3. 不得體現(xiàn)監(jiān)管套利的目的

證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《機(jī)構(gòu)監(jiān)管情況通報(bào)—通道有風(fēng)險(xiǎn)，通道不免責(zé)》對(duì)監(jiān)管套利的通道業(yè)務(wù)有過(guò)定義，主要是銀行等機(jī)構(gòu)為了規(guī)避投資范圍、利率管制、信貸額度、資本充足率等監(jiān)管指標(biāo)約束，或者信托等機(jī)構(gòu)為了規(guī)避證券開(kāi)戶(hù)限制、資金來(lái)源要求、股東登記等問(wèn)題，借用通道開(kāi)展業(yè)務(wù)。在實(shí)踐中，基金業(yè)協(xié)會(huì)禁止以監(jiān)管套利為目的的通道業(yè)務(wù)。

四、不屬于基金的幾種情形

備案為私募基金的主體需要具備私募基金的特征，否則就無(wú)需也不能備案為私募基金。那何為私募基金的特征？基金業(yè)協(xié)會(huì)的公示案例提供了幾類(lèi)不屬于私募基金的情形，對(duì)我們理解私募基金的特征有所幫助。

（一）員工持股計(jì)劃

第一類(lèi)是員工持股計(jì)劃，很多員工持股計(jì)劃都以有限合伙企業(yè)的形式實(shí)施，公司的員工作為激勵(lì)對(duì)象進(jìn)入有限合伙企業(yè)成為有限合伙人，而公司實(shí)際控制人擔(dān)任有限合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人。這樣設(shè)計(jì)既有穩(wěn)定公司控制權(quán)的優(yōu)勢(shì)，又有節(jié)稅方面的考慮。

對(duì)于員工持股計(jì)劃，基金業(yè)協(xié)會(huì)不認(rèn)為其屬于私募基金的備案范疇。基金業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于員工持股計(jì)劃的定義為，指公司根據(jù)員工意愿，通過(guò)合法方式使員工獲得本公司股份并長(zhǎng)期持有，股份權(quán)益按約定分配給員工的制度安排，其目的主要在于實(shí)現(xiàn)員工激勵(lì)，建立和完善勞動(dòng)者與所有者的利益共享機(jī)制。對(duì)私募基金的定義為以非公開(kāi)方式向合格投資者募集資金設(shè)立的投資基金，其設(shè)立目的為“受人之托，代人理財(cái)”，即私募基金管理人受投資者委托進(jìn)行投資管理，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)增值以獲取相應(yīng)管理費(fèi)及報(bào)酬，投資者按基金份額和約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并獲取收益。

從基金業(yè)協(xié)會(huì)的定義看，員工持股計(jì)劃和私募基金之間存在如下區(qū)別：

1. 出資人的區(qū)別。員工持股計(jì)劃的參與者是符合公司制定的持股計(jì)劃的員工，而私募基金的投資者則是合格投資者，合格投資者的要求為法定，并非公司自行制定的。但該區(qū)別僅是二者制度間的對(duì)比，并非本質(zhì)上的區(qū)別。

2. 設(shè)立目的的區(qū)別。員工持股計(jì)劃的目的是使員工獲得公司股份，分享公司的發(fā)展紅利，以實(shí)現(xiàn)員工激勵(lì)，而私募基金的設(shè)立目的是“受人之托，代人理財(cái)”，管理人對(duì)投資者的資金進(jìn)行投資管理，以實(shí)現(xiàn)增值是其重要特征。雖說(shuō)持股計(jì)劃中的員工一般也期望公司股份增值，以在公司上市后賣(mài)掉持有的公司股份變現(xiàn)獲利，但員工持股平臺(tái)的普通合伙人不會(huì)對(duì)資金進(jìn)行增值管理，普通合伙人一般也不會(huì)收取管理費(fèi)或其他類(lèi)似費(fèi)用。

后一點(diǎn)區(qū)別從基金業(yè)協(xié)會(huì)的表述看，是設(shè)立目的的區(qū)別，但實(shí)質(zhì)上加以區(qū)別的特征是“投資管理”，也就是“受人之托，代人理財(cái)”之中的“理財(cái)”二字的內(nèi)涵。

（二）一般有限合伙企業(yè)改造后擬備案為私募基金

第二類(lèi)是一般有限合伙企業(yè)改造的主體，這里所說(shuō)的改造是一種形式上的改造。在基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的案例中，涉案的合伙企業(yè)在成立后作為一般實(shí)體企業(yè)運(yùn)營(yíng)并對(duì)外投資。后由于所投資的公司將上市，為享受私募基金作為股東的減持優(yōu)惠，對(duì)該合伙企業(yè)做了一番形式改造，將原普通合伙人變更為私募基金管理人，并重新簽署合伙協(xié)議以補(bǔ)充基金合同必備要素，同時(shí)補(bǔ)充簽署私募基金募集監(jiān)督協(xié)議、風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)、風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查問(wèn)卷等材料。

基金業(yè)協(xié)會(huì)拒絕了該合伙企業(yè)備案為私募基金的申請(qǐng)，認(rèn)為該合伙企業(yè)并非以基金運(yùn)作的目的設(shè)立，也未按照私募基金的規(guī)定進(jìn)行募、投、管、退，實(shí)質(zhì)上并非私募基金。因此，并非擁有私募基金之形就可以成為私募基金，必須具有私募基金之實(shí)。但該案例分析中，基金業(yè)協(xié)會(huì)并未觸及私募基金實(shí)質(zhì)的探討，而只是描述了私募基金的整個(gè)生命流程。

（三）私募基金管理人員工跟投平臺(tái)

第三類(lèi)是私募基金管理人設(shè)立的員工跟投平臺(tái)，員工跟投平臺(tái)的設(shè)立既是一種激勵(lì)措施，也是一種利益的綁定，促使跟投的投資人員在投資項(xiàng)目時(shí)謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)。

該案例中，涉案的合伙企業(yè)只有2 名私募基金管理人員工，未對(duì)外募集資金，是私募基金管理人為其高管人員專(zhuān)設(shè)的投資平臺(tái)，為享受私募基金在地方稅收優(yōu)惠政策，才提交了備案申請(qǐng)。

基金業(yè)協(xié)會(huì)認(rèn)為私募基金應(yīng)當(dāng)面向合格投資者通過(guò)非公開(kāi)方式對(duì)外募集資金，而涉案的合伙企業(yè)并未對(duì)外募資，不存在外部投資者，因此不屬于私募基金備案的范圍。

（四）私募基金的特征總結(jié)

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條第三款對(duì)該辦法適用的對(duì)象，即私募投資基金的特征作出了界定，概括為三點(diǎn)特征：1、非公開(kāi)募集資金；2、以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的；3、資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理。結(jié)合上述三個(gè)案例，我們認(rèn)為前述三點(diǎn)私募基金的特征可以重述如下：1、非公開(kāi)對(duì)外募集資金；2、以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的；3、投資管理。

1. 非公開(kāi)對(duì)外募集資金

非公開(kāi)對(duì)外募集，顧名思義，就是以非公開(kāi)的方式向外部募集資金。這里注意兩點(diǎn)，非公開(kāi)和對(duì)外募集，非公開(kāi)使私募基金區(qū)別于公募基金，而對(duì)外募集的行為則是私募基金區(qū)別于一般投資類(lèi)企業(yè)的特征。雖說(shuō)私募基金是非公開(kāi)募集，但仍然保留對(duì)外的特性，并非完全的內(nèi)部募集。前述第三個(gè)案例中，管理人設(shè)立的員工跟投平臺(tái)僅有2名管理人員工，不存在對(duì)外募集的特點(diǎn)，因而不屬于私募基金。而一般的投資類(lèi)合伙企業(yè)的設(shè)立往往也不具有對(duì)外募集的特征，因?yàn)槠浜匣锶酥g通常是朋友、合作伙伴之類(lèi)的關(guān)系，不存在對(duì)外募集的行為。

2. 以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的

私募基金的主營(yíng)業(yè)務(wù)是從事投資活動(dòng)，通過(guò)投資活動(dòng)為投資者謀求利益。這一點(diǎn)將私募基金與一般實(shí)體企業(yè)區(qū)分開(kāi)來(lái)，但卻并非私募基金獨(dú)有的特征，實(shí)際上，實(shí)踐中存在大量以投資為目的的一般合伙企業(yè)，它們與私募基金的區(qū)別主要在于其他兩個(gè)特征，即“非公開(kāi)對(duì)外募集資金”和“投資管理”。

3. 投資管理

“投資管理”這一特征也是私募基金與一般投資類(lèi)企業(yè)的重要區(qū)別?；鸸芾砣嗽诨疬\(yùn)作中起到核心作用，其從事的是“受人之托，代人理財(cái)”的業(yè)務(wù)，而吸引他人委托其理財(cái)?shù)闹匾稽c(diǎn)，就是基金管理人提供的投資管理服務(wù)，主要內(nèi)容包括擬定和實(shí)施投資方案并進(jìn)行投后管理等。

前述三個(gè)案例所涉合伙企業(yè)其實(shí)都不具有投資管理的特征，員工持股平臺(tái)、一般合伙企業(yè)、員工跟投平臺(tái)的普通合伙人通常不會(huì)為合伙企業(yè)中的合伙人提供投資管理的服務(wù)。

私募基金備案案例公示是基金業(yè)協(xié)會(huì)創(chuàng)新監(jiān)管，提高備案工作透明度的重要舉措，為私募市場(chǎng)提供了針對(duì)性的合規(guī)指引。我們也將持續(xù)跟蹤基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的備案案例，適時(shí)發(fā)布公示案例的分析文章。

特別聲明

本文系國(guó)浩律師（上海）事務(wù)所楊奕琳律師、張曉斐律師助理原創(chuàng)。尊重原創(chuàng)，標(biāo)明出處，嚴(yán)禁洗稿，侵權(quán)必究。如有合作意向，請(qǐng)直接聯(lián)系18001966907，zoujing@grandall.com.cn。本文僅供一般性參考，不應(yīng)視為特定事務(wù)的法律意見(jiàn)或依據(jù)。如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)郵件聯(lián)系楊律師：yangyilin@grandall.com.cn