基小律說：

反壟斷是近幾年國家重點(diǎn)加強(qiáng)監(jiān)管的領(lǐng)域，該領(lǐng)域新規(guī)則也層出不窮，新《反壟斷法》已經(jīng)于今年8月1日實(shí)施，《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》也在征求意見稿階段。PE基金主營業(yè)務(wù)為投資，特別是股權(quán)投資，是反壟斷重點(diǎn)監(jiān)管的對象。因此，在加強(qiáng)反壟斷審查的浪潮中，PE基金應(yīng)當(dāng)如何防范反壟斷風(fēng)險(xiǎn)這一問題備受關(guān)注。基小律將站在私募基金視角，通過2022年第三季度私募基金參與的經(jīng)營者集中申報(bào)的公示案例，為大家專門分析與私募基金設(shè)立及投資相關(guān)的經(jīng)營者集中申報(bào)問題。此外，歡迎關(guān)注我們的《私募基金經(jīng)營者集中申報(bào)實(shí)務(wù)手冊》以及相關(guān)語音課程。如果您的機(jī)構(gòu)正在進(jìn)行集中交易，或者對私募基金的經(jīng)營者集中行為和申報(bào)條件有任何疑問，歡迎咨詢基小律。

快來和基小律一起看看吧~

2022年7月1日至2022年9月30日期間（以下簡稱“統(tǒng)計(jì)期間”），反壟斷局公示的經(jīng)營者簡易集中案件中，根據(jù)基小律的統(tǒng)計(jì)，涉及人民幣私募基金的案件共有6起，其中，基金設(shè)立類案件共有4起，基金投資類案件共有1起，設(shè)立后基金合伙人變更類案件共有1起。

根據(jù)2022年7月15日發(fā)布的《市場監(jiān)管總局關(guān)于試點(diǎn)委托開展部分經(jīng)營者集中案件反壟斷審查的公告》（2022年第23號），市場監(jiān)管總局試點(diǎn)委托北京、上海、廣東、重慶、陜西等5個(gè)?。ㄖ陛犑校┦袌霰O(jiān)督管理部門實(shí)施部分經(jīng)營者集中案件反壟斷審查，在前述6起涉及人民幣私募基金的案件中，就有1起基金設(shè)立類案件系廣州市市場監(jiān)督管理局實(shí)施的。

根據(jù)《反壟斷法》、《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)營者集中申報(bào)的條件包括：1）交易主體是否實(shí)施了經(jīng)營者集中的行為（以下簡稱“集中行為”）；及2）實(shí)施了集中行為的交易主體的營業(yè)額是否滿足法定標(biāo)準(zhǔn)（以下簡稱“營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)”）。下文中基小律將通過2022年第三季度私募基金參與經(jīng)營者集中的公示案件，針對私募基金管理人設(shè)立至基金產(chǎn)品成形、再到基金投資的全過程，涉及到經(jīng)營者集中申報(bào)的情形進(jìn)行介紹。

一、私募基金的設(shè)立

1. 雙GP模式

案例一：2022年7月8日，反壟斷局公示了“中金資本運(yùn)營有限公司與宜賓港信資產(chǎn)管理有限公司新設(shè)合營企業(yè)案”。本案參與集中的經(jīng)營者包括：（1）中金資本運(yùn)營有限公司（“中金資本”），系中國國際金融股份有限公司全資子公司，主要從事投資銀行、證券服務(wù)等業(yè)務(wù)；（2）宜賓港信資產(chǎn)管理有限公司（“宜賓港信”），系私募基金管理人，登記號為P1063556。

中金資本和宜賓港信等公司簽署合伙協(xié)議，擬設(shè)立一家合營企業(yè)（“合營企業(yè)”）。合營企業(yè)將主要從事股權(quán)投資，投資管理、資產(chǎn)管理等活動(dòng)。本次交易后，中金資本和宜賓港信均為普通合伙人，分別持有合營企業(yè)約0.8%和0.2%份額，共同控制合營企業(yè)。

反壟斷局已于2022年7月26日批準(zhǔn)該集中行為。新設(shè)私募基金名為“中金（宜賓）生態(tài)文明產(chǎn)業(yè)發(fā)展股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）”，已于今年10月11日完成工商設(shè)立，尚未在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“協(xié)會(huì)”）備案。根據(jù)我們查閱的公開信息，該合營企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖如下：

案例二：2022年9月23日，反壟斷局公示了“遠(yuǎn)見共創(chuàng)資本管理有限公司與銳凱達(dá)（上海）私募基金管理有限公司新設(shè)合營企業(yè)案（廣州）”。本案參與集中的經(jīng)營者包括：（1）遠(yuǎn)見共創(chuàng)資本管理有限公司（“遠(yuǎn)見共創(chuàng)”），系私募基金管理人，登記號為P1069588；（2）銳凱達(dá)（上海）私募基金管理有限公司（“銳凱達(dá)”），系私募基金管理人，登記號為P1071980。

遠(yuǎn)見共創(chuàng)、銳凱達(dá)與凱德商用房產(chǎn)管理咨詢（上海）有限公司簽訂有限合伙協(xié)議，約定分別以0.03%，0.03%和99.94%的出資比例新設(shè)一家有限合伙企業(yè)（“合伙企業(yè)”），從事私募股權(quán)投資業(yè)務(wù)，遠(yuǎn)見共創(chuàng)和銳凱達(dá)共同擔(dān)任合伙企業(yè)的普通合伙人（“本次交易”）。本次交易完成后，遠(yuǎn)見共創(chuàng)與銳凱達(dá)將取得對合伙企業(yè)的共同控制權(quán)。

反壟斷局已于2022年10月10日批準(zhǔn)該集中行為。新設(shè)立的合營企業(yè)名稱為“天津遠(yuǎn)見凱德股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）”，于2022年10月14日完成工商設(shè)立登記，尚未在協(xié)會(huì)備案。根據(jù)我們查閱的公開信息，目前該合營企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖如下：

2. LP參與共同控制模式

案例一：2022年7月12日，反壟斷局公示了“蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）與江蘇亨通光電股份有限公司新設(shè)合營企業(yè)案”。本案參與集中的經(jīng)營者包括：（1）蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）（“亨通源峰企管”），主要業(yè)務(wù)為投資管理，實(shí)際控制人為北京磐茂投資管理有限公司（私募基金管理人，登記編號：P1067897）；（2）江蘇亨通光電股份有限公司（“亨通光電”），系上交所上市公司，主要業(yè)務(wù)為通信網(wǎng)絡(luò)和能源互聯(lián)。

亨通源峰企管與亨通光電擬新設(shè)合營企業(yè)（“新設(shè)基金”）。新設(shè)基金擬從事私募股權(quán)投資基金業(yè)務(wù)。亨通源峰企管將擔(dān)任新設(shè)基金的普通合伙人，亨通光電將擔(dān)任新設(shè)基金的有限合伙人，亨通源峰企管和亨通光電將共同控制新設(shè)基金。

反壟斷局已于2022年7月26日批準(zhǔn)該集中行為。新設(shè)立的合營企業(yè)名稱為“蘇州亨通源峰創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)（有限合伙）”，于2022年7月14日完成工商設(shè)立登記，已在協(xié)會(huì)備案，基金編號為STZ832，管理人為北京磐茂投資管理有限公司。根據(jù)我們查閱的公開信息，該合營企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖如下：

案例二：2022年9月9日，反壟斷局公示了“中金資本運(yùn)營有限公司與湖北交投私募股權(quán)基金管理有限公司等經(jīng)營者新設(shè)合營企業(yè)案”。本案參與集中的經(jīng)營者包括：（1）中金資本運(yùn)營有限公司（“中金資本”），系中國國際金融股份有限公司全資子公司，主要從事投資銀行、證券服務(wù)等業(yè)務(wù)；（2）湖北交投私募股權(quán)基金管理有限公司（“交投私募”），系私募基金管理人，登記號為P1074081。

中金資本和交投私募等公司簽署合伙協(xié)議，擬設(shè)立一家合營企業(yè)（“合營企業(yè)”）。合營企業(yè)將主要在中國境內(nèi)以私募基金模式從事股權(quán)投資、創(chuàng)業(yè)投資、投資管理等活動(dòng)。本次交易后，中金資本為普通合伙人，持有合營企業(yè)1%份額；交投私募及其關(guān)聯(lián)方為有限合伙人，共持有合營企業(yè)85%份額；雙方共同控制合營企業(yè)。

反壟斷局已于2022年9月28日批準(zhǔn)該集中行為。新設(shè)立的合營企業(yè)名稱為“湖北交投中金睿致創(chuàng)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）”，于2022年9月29日完成工商設(shè)立登記，尚未在協(xié)會(huì)備案。根據(jù)我們查閱的公開信息，該合營企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖如下：

2. 小結(jié)

第三季度基金設(shè)立的經(jīng)營者集中案例中，雙GP的模式和LP共同參與控制的模式皆有，普通合伙人負(fù)責(zé)有限合伙企業(yè)的相關(guān)合伙事務(wù)，其被認(rèn)為能對基金“施加決定性影響”容易理解。而第三季度中，有兩例LP共同參與控制的案例，這是經(jīng)營者集中案例中對“控制”這一概念的界定比較寬泛的體現(xiàn)。

一般而言，有限合伙型私募基金的LP不參與合伙事務(wù)的執(zhí)行，僅僅會(huì)設(shè)置一些保護(hù)性權(quán)利作為避風(fēng)港條款，如審議GP的關(guān)聯(lián)交易和利益沖突事項(xiàng)、否決基金投資范圍外的非日常運(yùn)營行為、在GP存在重大過錯(cuò)時(shí)決定其退伙，參與選聘基金審計(jì)機(jī)構(gòu)等。

實(shí)務(wù)中，某些強(qiáng)勢LP可能會(huì)要求在基金合同中約定自己享有基金重大業(yè)務(wù)決策的“否決權(quán)”，從而被認(rèn)定為對基金施加了決定性影響，這些權(quán)利可能包括：1) 通過向投資決策委員會(huì)、顧問委員會(huì)委派成員等方式，對基金的具體投資項(xiàng)目及投資決策享有決定權(quán)或否決權(quán)；2) 在合伙人大會(huì)上或通過其他形式，對基金的業(yè)務(wù)方向、經(jīng)營計(jì)劃、高管任免、財(cái)務(wù)預(yù)算等事項(xiàng)享有決定權(quán)或否決權(quán)；3) 通過其他途徑?jīng)Q定或否決私募基金的市場競爭行為。前述案例中，LP江蘇亨通光電股份有限公司有可能擁有了前述權(quán)利，從而被認(rèn)定與GP蘇州亨通源峰企業(yè)管理合伙企業(yè)（有限合伙）共同控制基金。值得注意的是，根據(jù)今年5月生效的《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定（2022修訂）》，判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）交易的目的和未來的計(jì)劃；（二）交易前后其他經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其變化；（三）其他經(jīng)營者股東大會(huì)的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；（四）其他經(jīng)營者董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)的組成及其表決機(jī)制；（五）其他經(jīng)營者高級管理人員的任免等；（六）其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動(dòng)人等；（七）該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等；（八）其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

二、私募基金及其關(guān)聯(lián)公司收購新三板公司

1. 案例：上海外服（集團(tuán)）有限公司與上海東浩蘭生人力資源產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）收購上海遠(yuǎn)茂企業(yè)發(fā)展股份有限公司股權(quán)案

本案的公示日期為2022年7月25日，參與集中的經(jīng)營者包括：（1）上海外服（集團(tuán)）有限公司（“上海外服”），實(shí)體企業(yè)，核心主營業(yè)務(wù)為人力資源服務(wù)；（2）上海東浩蘭生人力資源產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）（“東浩蘭生投資基金”），系私募基金（基金編號：SQD058），與上海外服為關(guān)聯(lián)方，基金管理人為上海外服股權(quán)投資管理有限公司，最終控制人為東浩蘭生（集團(tuán)）有限公司及兩名自然人；（3）王建波、徐芹均為中國籍自然人，主要從事人力資源外包服務(wù)、企業(yè)管理、健康管理咨詢、養(yǎng)老服務(wù)、病患陪護(hù)服務(wù)、家政服務(wù)、技術(shù)相關(guān)服務(wù)、職業(yè)技能培訓(xùn)等相關(guān)業(yè)務(wù)。

上海外服及東浩蘭生投資基金與王建波、徐芹等上海遠(yuǎn)茂企業(yè)發(fā)展股份有限公司（“遠(yuǎn)茂股份”）的股東簽署協(xié)議，上海外服、東浩蘭生投資基金擬收購遠(yuǎn)茂股份的股權(quán)。遠(yuǎn)茂股份主要從事人力資源外包服務(wù)。交易前，王建波、徐芹控制遠(yuǎn)茂股份。交易后，上海外服、東浩蘭生投資基金、王建波、徐芹共同控制遠(yuǎn)茂股份。根據(jù)反壟斷局披露的信息，并經(jīng)我們查閱公開信息，本次交易股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況如下：

同時(shí)，遠(yuǎn)茂股份向上海外服定向發(fā)行4,919,418股股票。本次交易完成后，上海外服和東浩蘭生投資基金合計(jì)持有遠(yuǎn)茂股份26,614,053股（51%）股份。同時(shí)，上海外服和東浩蘭生投資基金簽署了《一致行動(dòng)協(xié)議》，東浩蘭生投資基金系上海外服一致行動(dòng)人。

2. 總結(jié)

該案例是上海外服與其關(guān)聯(lián)私募基金東浩蘭生投資基金共同收購標(biāo)的公司遠(yuǎn)茂股份的案例，上海外服和東浩蘭生投資基金由于簽署了《一致行動(dòng)協(xié)議》，被認(rèn)定為共同控制標(biāo)的公司。但是在本案申報(bào)經(jīng)營者集中時(shí)，遠(yuǎn)茂股份的共同控制者還包括兩位原實(shí)際控制人王建波、徐芹。我們理解，交易后，即使原實(shí)際控制人不再具有控股股東的地位，其仍有可能因?yàn)楸Ｓ胁糠止蓹?quán)以及享有對股東會(huì)中某些特殊事項(xiàng)的否決權(quán)，而被認(rèn)定為能夠?qū)?biāo)的公司施加決定性影響。這也反映出，經(jīng)營者集中“控制”的認(rèn)定要比一般法律意義上的“控制”寬泛得多。

三、設(shè)立后基金合伙人變更

1. 案例：上海嘉嶸新能源有限公司收購風(fēng)能開發(fā)產(chǎn)業(yè)基金（寧夏）合伙企業(yè)股權(quán)案

本案的公示日期為2022年4月28日，參與集中的經(jīng)營者包括：（1）上海嘉嶸新能源有限公司（“上海嘉嶸”），主要業(yè)務(wù)為風(fēng)電項(xiàng)目開發(fā)；（2）中車基金管理（北京）有限公司（“中車基金”），系風(fēng)能開發(fā)產(chǎn)業(yè)基金（寧夏）合伙企業(yè)（有限合伙）（“風(fēng)能基金”）的管理人，登記號為P1065410；（3）風(fēng)能基金系私募基金，基金編號為SSK802，主要業(yè)務(wù)為陸上風(fēng)電項(xiàng)目投資。

上海嘉嶸與開弦資本管理有限公司（“開弦資本”）簽訂《合伙份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，受讓開弦資本持有的風(fēng)能基金的1%份額。風(fēng)能基金主要在中國境內(nèi)進(jìn)行陸上風(fēng)電項(xiàng)目投資。

交易前，中車基金占0.125%份額，開弦資本占1%份額，中車基金與開弦資本為普通合伙人，共同控制風(fēng)能基金。

交易后，上海嘉嶸將持有風(fēng)能基金1%份額，與中車基金作為普通合伙人，共同控制風(fēng)能基金。本次交易的股權(quán)變動(dòng)情況如下：

2. 小結(jié)

該案例中，上海嘉嶸并未參與基金設(shè)立，而是在基金設(shè)立后，通過受讓老份額的方式成為基金的普通合伙人，這一行為與基金設(shè)立時(shí)的經(jīng)營者集中認(rèn)定本質(zhì)上一致。本案例中私募基金屬于雙GP的模式，“施加決定性影響”的判斷也無差異。

綜上，由于反壟斷法意義下的“控制”概念相較于其他實(shí)體法而言較為寬泛，在判斷某項(xiàng)交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中行為時(shí)，建議咨詢相關(guān)專業(yè)人士?；÷梢殉掷m(xù)收集了2021年度、2022年度一至三季度的私募基金相關(guān)經(jīng)營者集中案例，并制作了《私募基金經(jīng)營者集中申報(bào)實(shí)務(wù)手冊》以及相關(guān)語音課程，歡迎各位關(guān)注學(xué)習(xí)。如果您的機(jī)構(gòu)正在進(jìn)行集中交易，或者對私募基金的經(jīng)營者集中行為和申報(bào)條件有任何疑問，歡迎咨詢基小律。

特別聲明

本文系國浩律師（上海）事務(wù)所鄒菁合伙人、張曉斐律師助理原創(chuàng)。尊重原創(chuàng)，標(biāo)明出處，嚴(yán)禁洗稿，侵權(quán)必究。如有合作意向，請直接聯(lián)系18001966907，zoujing@grandall.com.cn。本文僅供一般性參考，不應(yīng)視為特定事務(wù)的法律意見或依據(jù)。如需轉(zhuǎn)載，請郵件聯(lián)系任律師：renmanke@grandall.com.cn