作者：漢坤律師事務所 楊李丨宋繼聰丨丁笑

私募基金管理人的股東、合伙人及實際控制人，作為私募基金管理人的直接或間接出資人（“出資人”），通常可參與決策私募基金管理人的組織架構及運營策略、對私募基金管理人的業(yè)務運營施加重要影響，因此出資人適格性向來是監(jiān)管部門在私募基金管理人登記審核和持續(xù)合規(guī)監(jiān)管中關注的要點。在本次新出臺的《私募投資基金登記備案辦法》（“《登記備案辦法》”）中，除正文中有多條相關規(guī)定外，監(jiān)管機構還專門制定了《私募基金管理人登記指引第2號》（“《指引2號》”），明確了針對股東、合伙人、實際控制人的各項細化要求。

鑒于不同的出資人可能對私募基金管理人的經(jīng)營決策參與程度及可對其業(yè)務運營施加的影響大小有所不同，監(jiān)管機構針對不同組別的出資人也采取了差異化的監(jiān)管邏輯。在《登記備案辦法》和《指引2號》中，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“基金業(yè)協(xié)會”）在過往監(jiān)管規(guī)定和實操要求的基礎上，分別針對構成私募基金管理人的實際控制人、控股股東/普通合伙人、主要出資人和一般出資人的出資人分層次明確了相關的資質(zhì)條件和其他監(jiān)管要求。本文中我們將以此等規(guī)定層級為線索簡要梳理私募基金管理人出資人相關的監(jiān)管規(guī)定要求。

一、實際控制人

實際控制人的適格性是私募監(jiān)管的核心之一，大部分對私募基金管理人出資人的要求首先是對實際控制人的要求。

（一）認定標準

漢坤解讀：在《登記備案辦法》出臺之前，實際控制人的定義和認定標準主要規(guī)定在《私募基金管理人登記須知》（“《登記須知》”）、《管理人登記申請材料清單》（“《材料清單》”）及資產(chǎn)管理業(yè)務綜合報送平臺的實際控制人界面中。本次《登記備案辦法》再次明確了實際控制人的定義，并通過《指引2號》細化了不同情形下實際控制人的認定要求，如私募基金管理人為公司或合伙企業(yè)的，也包括由國資或外資實際控制的、單一、共同或無實際控制人的情形。

總體來說，實際控制人的定義和認定標準的表述雖然與過去并不完全相同，但大體并未超出過去對實際控制人的認知范圍，只是進一步明確和細化了相關規(guī)定?？梢钥吹?，可認定為實際控制人的主體類型在原來幾類的基礎上，還新增了金融管理部門批準設立的金融機構、大學及研究院所等事業(yè)單位和社會團體法人，且針對國資背景的私募基金管理人的實際控制人認定進行了靈活規(guī)定，這應是基金業(yè)協(xié)會在總結實踐經(jīng)驗后作出的符合行業(yè)實際需求的新修改。

（二）任職要求

漢坤解讀：這是本次《登記備案辦法》較過往實操新增的要求，要求自然人實際控制人應該在私募基金管理人擔任一定職務，實際參與經(jīng)營管理。結合《登記備案辦法》第八條對私募基金管理人的法定代表人、執(zhí)行事務合伙人或其委派代表、負責投資管理的高級管理人員在私募基金管理人的持股要求，可以看出監(jiān)管希望私募基金管理人的出資權益和管理職權能實質(zhì)性“綁定”的傾向。實際控制人不應只被動享有出資收益，而應積極主動地參與到私募基金管理人的日常經(jīng)營管理中，從而更有效地督促私募基金管理人遵照監(jiān)管要求開展經(jīng)營活動。

（三）變更條件

漢坤解讀：《登記備案辦法》延續(xù)了過去《登記須知》中就實際控制人變更事項需要聘請律師事務所出具法律意見書的要求。不同的是，《登記備案辦法》進一步要求，實際控制權發(fā)生變更的，法律意見書應就變更后申請機構是否全面符合私募基金管理人登記的要求提交法律意見書，基金業(yè)協(xié)會將按照新提交私募基金管理人登記的要求對申請機構進行全面核查，而在此之前，全面核查的要求主要針對的是法定代表人/執(zhí)行事務合伙人（委派代表）、主要出資人、實際控制人均發(fā)生變化的申請機構。實際控制人發(fā)生變更的，私募基金管理人還應當及時向投資者履行信息披露義務，并按照基金合同約定履行相關內(nèi)部決策程序。

此外，《登記備案辦法》還對擬進行實際控制人變更的申請機構設置了規(guī)模前提，變更之日前12個月的管理規(guī)模持續(xù)不低于3000萬元人民幣的私募基金管理人方可進行私募基金管理人變更。我們理解基金業(yè)協(xié)會新增的這一要求主要意在進一步限制買殼、賣殼行為，但實踐中也存在不少正常商業(yè)活動下的管理規(guī)模變化，比如前期基金進入退出期而后續(xù)基金尚未完成募集的情況下，管理規(guī)模的下降有其合理性。

二、控股股東、普通合伙人

部分要求的適用對象從實際控制人延申至控股股東及普通合伙人。

（一）專業(yè)要求

漢坤解讀：《登記備案辦法》要求控股股東、實際控制人、普通合伙人要有經(jīng)營、管理或者從事資產(chǎn)管理、投資、相關產(chǎn)業(yè)等相關經(jīng)驗，《指引2號》則在《登記備案辦法》的基礎上，分別就私募證券基金管理人和私募股權基金管理人的自然人實際控制人在工作經(jīng)驗方面的專業(yè)要求做出了具體規(guī)定。相較于此前《材料清單》的要求，控股股東、實際控制人、普通合伙人的相關經(jīng)驗年限從3年提高到了5年。值得關注的是，《指引2號》僅就自然人實際控制人的專業(yè)要求作出了具體規(guī)定，而未明確控股股東、普通合伙人是否同樣適用該等規(guī)定。嚴謹起見，還在籌備階段的私募基金管理人可以考慮就控股股東、普通合伙人的專業(yè)經(jīng)驗參照適用《指引2號》對自然人實際控制人的要求。

從《指引2號》第九、十條規(guī)定來看，私募股權基金管理人和私募證券基金管理人的實際控制人專業(yè)要求大致相同，唯私募股權基金管理人的實際控制人可由運作良好、合規(guī)穩(wěn)健并具有一定經(jīng)營規(guī)模的企業(yè)擔任股權投資管理部門負責人，或者擔任高級管理人員或者具有相當職位管理經(jīng)驗，或者在具備一定技術門檻的大中型企業(yè)擔任相關專業(yè)技術職務，或者是科研院校相關領域研究的專家教授、研究人員擔任，而具備該等條件的人員尚不符合私募證券基金管理人的實際控制人專業(yè)從業(yè)經(jīng)驗的要求。這一區(qū)別基本沿襲了過去《材料清單》中分別對私募股權基金管理人和私募證券基金管理人的實際控制人工作經(jīng)歷的差異化要求。但在此之前，不同于高級管理人員，實際控制人的相關領域工作經(jīng)驗并非私募基金管理人登記的必備條件，也未曾要求控股股東、普通合伙人必須有相關經(jīng)驗，只要能提供材料合理說明實際控制人可以履行職責，仍可以登記為私募基金管理人。《登記備案辦法》和《指引2號》的這一變化體現(xiàn)出基金業(yè)協(xié)會對私募基金管理人規(guī)范、專業(yè)運作的高標準，也意味著設立私募基金管理人門檻進一步提高。

（二）變更條件

漢坤解讀：《登記備案辦法》在原《登記須知》的基礎上，就控股股東、實際控制人、普通合伙人變更的報送義務新增了辦理變更的時間要求，即自變更之日起 30 個工作日內(nèi)向協(xié)會履行變更手續(xù)并提交專項法律意見書。

實際上，原《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》中也曾規(guī)定，私募基金管理人的控股股東、實際控制人或者執(zhí)行事務合伙人發(fā)生變更的，應當在10個工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會報告。但自從新增了就該等變更出具專項法律意見書的要求后，這一時限要求客觀上變得很難達成，也因此，我們注意到實操中基金業(yè)協(xié)會在審核該等變更事項時，并未對適當逾期辦理變更的申請機構作出特別的處理。此次《登記備案辦法》適當放寬了辦理變更的時間要求，但根據(jù)我們的實操經(jīng)驗，30個工作日仍不算寬裕，尤其是在發(fā)生實際控制人變更的情況下，還需全面核查申請機構是否滿足私募基金管理人登記的要求。在此也提示各私募基金管理人在正式啟動控股股東、實際控制人和普通合伙人變更前，盡量與律師提前溝通變更安排。

此外，需要提示的是，私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人發(fā)生變更但未在基金業(yè)協(xié)會完成變更手續(xù)的，應當審慎開展新增業(yè)務；尤其是在此期間涉及募集資金的，應當向投資者揭示變更情況，以及可能存在無法完成變更登記和基金備案手續(xù)的合規(guī)風險。

三、主要出資人

根據(jù)《登記備案辦法》第八十條的釋義，主要出資人是指持有私募基金管理人25%以上股權或者財產(chǎn)份額的股東、合伙人。這在《材料清單》中已有所體現(xiàn)，本次以規(guī)范釋義的形式予以明確。主要出資人雖不一定是控股股東或普通合伙人，但也對私募基金管理人有比較實質(zhì)的影響，故基金業(yè)協(xié)會對其也有一些特別要求。

（一）負面清單

漢坤解讀：《登記備案辦法》第十五條通過負面清單的形式就不得擔任私募基金管理人或其控股股東、實際控制人、普通合伙人或者主要出資人的情形加以規(guī)定。負面清單涵蓋誠信記錄、經(jīng)營能力、經(jīng)營風險、利益沖突等多方面的要求，且對私募基金管理人董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人或其委派代表的負面清單要求也均包含在內(nèi)。此外，《登記備案辦法》第九條中還有在非關聯(lián)私募基金管理人任職，或者最近 5 年從事過沖突業(yè)務等限制。在這些要求中，大部分是有客觀判斷依據(jù)的，但也有少量要求的衡量標準還有待實踐摸索，比如存在重大經(jīng)營風險或者出現(xiàn)重大風險事件、從事的業(yè)務與私募基金管理存在利益沖突等。

（二）加強核查

漢坤解讀：該條列舉的相關情形，與前述《登記備案辦法》第十五條列舉的不得擔任私募基金管理人或其控股股東、實際控制人、普通合伙人或者主要出資人的情形部分重合，這也體現(xiàn)了私募基金管理人的持續(xù)性合規(guī)要求。完成私募基金管理人登記并不意味著已滿足全部合規(guī)要求，而只是合規(guī)從業(yè)的起點。

四、一般出資人

《登記備案辦法》重新梳理了對私募基金管理人一般出資人（即所有股東或合伙人）的相關要求，較之以往更為豐富、全面。

（一）負面清單

漢坤解讀：《登記備案辦法》列舉了不能擔任私募基金管理人出資人的情形。概括而言，基金業(yè)協(xié)會對私募基金管理人出資人的要求主要體現(xiàn)在出資來源、架構安排、內(nèi)部治理、財務狀況等方面。

出資來源和架構安排的要求基本延續(xù)原有規(guī)定，并額外強調(diào)了不得隱瞞關聯(lián)關系。我們理解此處的“關聯(lián)關系”應是指私募基金管理人的直接或間接出資人之間的關聯(lián)關系。此外，根據(jù)《登記備案辦法》第六十七條規(guī)定，違反出資來源和架構安排要求的，不僅不是私募基金管理人的適格出資人，還可能面臨基金業(yè)協(xié)會的自律處罰。

內(nèi)部治理則是新出現(xiàn)的要求，《登記備案辦法》首次對私募基金管理人出資人的內(nèi)部治理結構健全、運作規(guī)范和穩(wěn)定提出要求，但未設置量化評價標準。

與之相關的，還有出資人的財務狀況。不同于此前《登記須知》僅要求出資人應具備與其認繳資本金額相匹配的出資能力，《登記備案辦法》要求出資人的資產(chǎn)負債和杠桿比例適當，且應具有與私募基金管理人經(jīng)營狀況相匹配的持續(xù)資本補充能力。這一規(guī)定為私募基金管理人出資人提供了自查其財務狀況的角度，也給部分現(xiàn)有資產(chǎn)狀況尚不能完全匹配其對私募基金管理人的認繳出資額、但有持續(xù)經(jīng)營能力或收入來源的出資人留出一定空間，但同樣也缺少一定的衡量標準。未來如何對私募基金管理人出資人的內(nèi)部治理和財務狀況定性可能會是實操中的難點之一。

（二）告知義務

漢坤解讀：針對私募基金管理人的股權、財產(chǎn)份額或?qū)嶋H控制權轉(zhuǎn)讓，《登記備案辦法》給私募基金管理人的出資人、實際控制人新增了對受讓方財務狀況、專業(yè)能力和誠信信息等資質(zhì)的盡調(diào)義務，并要求出資人、實際控制人向受讓方告知相關監(jiān)管要求。我們理解這一要求的初衷是為了降低出資權益變更后私募基金管理人不能滿足持續(xù)合規(guī)要求的風險，但這也在一定程度上意味著私募基金管理人的出資人、實際控制人在完成轉(zhuǎn)讓后仍可能會因為受讓方的不合規(guī)而承擔自律責任。《登記備案辦法》第六十七條規(guī)定的可能對股東、合伙人、實際控制人進行自律處罰的幾種情形中，就包括了違規(guī)轉(zhuǎn)讓股權、財產(chǎn)份額或者實際控制權。謹慎起見，我們建議有這方面需求的出資人、實際控制人可以在轉(zhuǎn)讓前就其盡調(diào)和告知行為留痕。

五、 結語

以上分層次梳理了基金業(yè)協(xié)會在《登記備案辦法》及《指引2號》中對私募基金管理人實際控制人、控股股東/普通合伙人、主要出資人及一般出資人的核心要求，另有一些規(guī)定基本延續(xù)了原有要求，受限于篇幅，本文未一一羅列。總體而言，《登記備案辦法》和《指引2號》在總結過往私募基金管理人登記審核經(jīng)驗的基礎上，填補了原有規(guī)則中的潛在漏洞，提高了私募基金管理人登記門檻和持續(xù)合規(guī)運營要求，體現(xiàn)出基金業(yè)協(xié)會面對亂象叢生的私募基金行業(yè)從嚴規(guī)范的監(jiān)管態(tài)度和“扶優(yōu)限劣”的監(jiān)管原則。當然，其中尚存在一些未盡完善或明確之處，有待私募基金行業(yè)從業(yè)者與基金業(yè)協(xié)會一起在實踐中繼續(xù)摸索。