中新經(jīng)緯2月28日電 題：登記備案新規(guī)增加這些私募基金監(jiān)管

作者 李壽雙 大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

2月24日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(以下簡稱基金業(yè)協(xié)會(huì))發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法》(以下簡稱《登記備案辦法》)，趕上了當(dāng)前史無前例的資本市場(chǎng)規(guī)則大修浪潮，升級(jí)了中國私募基金行業(yè)的自律監(jiān)管規(guī)則，開啟了私募基金行業(yè)監(jiān)管新紀(jì)元。

私募基金行業(yè)監(jiān)管規(guī)則經(jīng)歷了長期復(fù)雜的變化過程，最早在2012年《證券投資基金法》的修改時(shí)引入了“非公開募集基金”的概念，并專章規(guī)定了非公開募集基金的基本規(guī)則。也要求擔(dān)任非公開募集基金的基金管理人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)，以及非公開募集基金募集完畢基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。在該法第十二章專章規(guī)定了“基金行業(yè)協(xié)會(huì)”，在其中第一百一十二條的職權(quán)中規(guī)定協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)依法辦理非公開募集基金的登記、備案，以及制定和實(shí)施行業(yè)自律規(guī)則并實(shí)施紀(jì)律處分。

這開啟了中國私募基金行業(yè)監(jiān)管的紀(jì)元，協(xié)會(huì)基于法律規(guī)定于2012年6月6日成立并基于法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)，旨在推動(dòng)和規(guī)范私募基金行業(yè)監(jiān)管。在此之前，私募基金的稱呼五花八門，規(guī)范一點(diǎn)的叫陽光私募，不規(guī)范的有賬戶管理、代客理財(cái)?shù)雀鞣N方式和門道。

2014年的1月7日，基金業(yè)協(xié)會(huì)就發(fā)布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，建立了私募基金管理人登記和基金備案的基本規(guī)則，距今已經(jīng)歷時(shí)近十年。

本次《登記備案辦法》吸收過去若干年的監(jiān)管實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，豐富了私募基金監(jiān)督與管理的體系，正式將試行方案升級(jí)，把行業(yè)帶到更加規(guī)范的高度。一方面，是此前已經(jīng)實(shí)施的各類分散規(guī)則的“法典化”匯總細(xì)化；另一方面，更是基于對(duì)管理人及基金的本質(zhì)再認(rèn)識(shí)而在監(jiān)管思路上作出的重大變革，是解決行業(yè)長期存在的若干重大問題的新嘗試。

基于管理人及基金本質(zhì)再認(rèn)識(shí)的規(guī)則再造

過去很長時(shí)間內(nèi)，主流認(rèn)識(shí)是私募基金行業(yè)因?yàn)橥顿Y者都是具有自我保護(hù)能力的合格投資者，所以強(qiáng)調(diào)行業(yè)進(jìn)行自律監(jiān)管。雖然私募基金確實(shí)面向合格投資者這一特點(diǎn)，但也不能忽視私募基金管理人及私募基金的“準(zhǔn)金融”屬性。

畢竟私募基金在前端要吸收投資者資金，而且由于中國合格投資者制度發(fā)展滯后、機(jī)構(gòu)投資者少及社會(huì)實(shí)踐的復(fù)雜性，經(jīng)常輕易就可以突變成公眾或半公眾集資行為。

而中后端由于管理人系基于信托機(jī)制而行使全權(quán)管理之責(zé)，這與銀行接受儲(chǔ)戶資金并全權(quán)去放貸，雖本質(zhì)不同，但邏輯上仍有明顯共通與共鳴。在此情況下，依賴投資者自行保護(hù)，可能對(duì)于成熟的機(jī)構(gòu)投資者邏輯或許成立，而對(duì)數(shù)量眾多的普通投資者，經(jīng)常無異于將并無多少經(jīng)驗(yàn)的新兵推向前線。而后端僅靠原則性比較強(qiáng)的信義義務(wù)，以及時(shí)靈時(shí)不靈的治理機(jī)制及內(nèi)控體系，也就容易被“偽私募”鉆了空子。

基于這一認(rèn)識(shí)，我們需要重新思考私募基金行業(yè)的監(jiān)管方式和著力點(diǎn)問題，甚至監(jiān)管理念和監(jiān)管抓手問題。換言之，在注重行業(yè)自律一面同時(shí)，也要認(rèn)識(shí)到其準(zhǔn)金融一面。

因此，吸收央行、銀保監(jiān)會(huì)以及更高層要把金融機(jī)構(gòu)配置在適當(dāng)?shù)娜耸稚系木?，以及處置中小問題金融機(jī)構(gòu)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)對(duì)私募管理人高管的要求，并明確提出對(duì)實(shí)控人的資質(zhì)要求，就成為這次規(guī)則修改的重中之重。我以看到，《登記備案辦法》核心的第八條、第九條、第十條等及其指引2和指引3都是圍繞實(shí)控人、高管要求這一核心問題展開的，對(duì)此作出了全面細(xì)致、正反兩面的要求。

尤其是要求私募基金管理人的實(shí)際控制人為自然人的，除另有規(guī)定外應(yīng)當(dāng)擔(dān)任私募基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者執(zhí)行事務(wù)合伙人或其委派代表，也可以起到逼著實(shí)控人浮出水面的作用?？傮w上與私募基金作為準(zhǔn)金融行業(yè)且面向機(jī)構(gòu)投資者和高凈值投資者的行業(yè)相匹配。

解決私募基金行業(yè)重大問題的新嘗試

中國私募基金行業(yè)發(fā)展非常迅速，雖受疫情影響等勢(shì)頭有所放緩，但保有量仍非?？捎^。但與行業(yè)發(fā)展不成正比的是，很多重大法律問題并未得到有效理清和解決，相反，也因行業(yè)發(fā)展迅速，導(dǎo)致長期積累了一些問題和難題。這次規(guī)則修訂，不僅是重新梳理設(shè)定管理人登記和基金備案的規(guī)則條件，也在解決行業(yè)問題上作出了新的有益嘗試。

首先，《登記備案辦法》第三條第二款規(guī)定，”私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循投資者利益優(yōu)先原則，恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)，防范利益輸送和利益沖突?！钡谝淮蚊鞔_提出并強(qiáng)調(diào)了“投資者利益優(yōu)先原則”，即把投資者利益置于優(yōu)先原則，置于管理人之上，這符合信義義務(wù)的法理基礎(chǔ)以及最佳國際實(shí)踐。投資者利益必須優(yōu)先，這是信義義務(wù)的基本原則，特別是不能認(rèn)為管理人只要盡到了其應(yīng)盡的基本職責(zé)(如進(jìn)行信息披露、辦理登記備案等)就等同于履行了其信義義務(wù)。筆者認(rèn)為，未來還可以參考信托法“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財(cái)產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)?！毕嚓P(guān)條款，增加“有效管理原則”，就更能起到對(duì)管理人的約束作用。

其次，在《登記備案辦法》中，我們看到此前基金業(yè)協(xié)會(huì)一直希望推行的分類監(jiān)管原則有了明確表達(dá)。第七條規(guī)定，“協(xié)會(huì)按照分類管理、扶優(yōu)限劣的原則，對(duì)私募基金管理人和私募基金實(shí)施差異化自律管理和行業(yè)服務(wù)。協(xié)會(huì)支持治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)營合規(guī)穩(wěn)健、專業(yè)能力突出、誠信記錄良好的私募基金管理人規(guī)范發(fā)展，對(duì)其辦理登記備案業(yè)務(wù)提供便利。”當(dāng)前，私募基金行業(yè)分化嚴(yán)重，既有偽私募，又有大白馬，如果簡單套用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一味地強(qiáng)監(jiān)管，可能影響優(yōu)質(zhì)主體的正常發(fā)展?；鹦袠I(yè)監(jiān)管不僅是監(jiān)管和規(guī)范，還肩負(fù)資本形成的重要功能，因此，扶優(yōu)限劣本應(yīng)是題中之義，但是擔(dān)心引起非議一直比較慎重，這次新規(guī)也大膽亮明了這一原則，對(duì)規(guī)范發(fā)展的優(yōu)質(zhì)管理人是一個(gè)利好，體現(xiàn)了管服并重的監(jiān)管理念。

再次，《登記備案辦法》明確了協(xié)會(huì)不予辦理私募基金備案的幾種情形，尤其是第四十一條的第(七)項(xiàng)，還試圖厘清基金的邊界問題。該項(xiàng)規(guī)定，“不屬于本辦法第二條第二款規(guī)定的私募基金，不以基金形式設(shè)立和運(yùn)作的投資公司和合伙企業(yè)，不予備案?！睂?shí)踐中，一直對(duì)何謂“基金”存在諸多討論。這一款讓我們認(rèn)識(shí)到，并非所有合伙企業(yè)都是私募基金。只有符合“非公開募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由私募基金管理人或者普通合伙人管理的，”其才是合規(guī)的私募基金業(yè)務(wù)活動(dòng)。其實(shí)，在《證券投資基金法》中已經(jīng)明確規(guī)定，未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動(dòng)。這說明基金是一個(gè)特殊行業(yè)，又說明監(jiān)管的邊界在基金，而不能延伸到非基金特質(zhì)的普通企業(yè)。資管新規(guī)中有相關(guān)要求，明確資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)作為金融業(yè)務(wù)，屬于特許經(jīng)營行業(yè)，必須納入金融監(jiān)管?！疤卦S經(jīng)營”的意思就是必須經(jīng)許可才能經(jīng)營，否則就是一方面違法，另一方面可能招致合同無效。私募基金行業(yè)雖不是資管新規(guī)項(xiàng)下的典型資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，本質(zhì)卻也是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，也須遵循統(tǒng)一的法律邏輯。

然后，《登記備案辦法》第五十八條還創(chuàng)新性地規(guī)定，私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)等情形無法履行或者怠于履行職責(zé)導(dǎo)致私募基金無法正常退出的，私募基金管理人、私募基金托管人、基金份額持有人大會(huì)或者持有一定份額比例以上的投資者，可以按照基金合同約定成立專項(xiàng)機(jī)構(gòu)或者委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，妥善處置基金財(cái)產(chǎn)，保護(hù)投資者合法權(quán)益，并行使清理核查私募基金資產(chǎn)情況；制定、執(zhí)行清算退出方案；管理、處置、分配基金財(cái)產(chǎn)；依法履行解散、清算、破產(chǎn)等法定程序；代表私募基金進(jìn)行糾紛解決等職權(quán)。這將有效解決管理人失聯(lián)出事等情況導(dǎo)致基金管理陷入僵局這一頑疾。尤其是引入破產(chǎn)程序?qū)⒖梢杂行ㄟ^合法退出程序保護(hù)投資人權(quán)利。也期待律師可以像破產(chǎn)管理人一樣，在基金行業(yè)起到類似作用。

最后，《登記備案辦法》和此前征求意見稿一個(gè)很大的不同，即把當(dāng)時(shí)征求意見稿中基金審慎備案一條刪除了，僅在第三十三條增加了“投向單一標(biāo)的的私募基金不低于2000萬元人民幣”。這一條的刪除體現(xiàn)了協(xié)會(huì)對(duì)市場(chǎng)關(guān)切和突出意見的回應(yīng)。但未來也不排除對(duì)特殊類型私募基金備案仍然會(huì)引入一些監(jiān)管措施。

總體而言，期待《登記備案辦法》落地實(shí)施后，在監(jiān)管新理念引導(dǎo)下，私募基金行業(yè)可以更加規(guī)范健康快速發(fā)展。(中新經(jīng)緯APP)

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