原標(biāo)題：私募基金 ? 觀點(diǎn) | 《私募投資基金登記備案辦法》及配套指引解讀（六）— 私募基金備案要求

作者：漢坤律師事務(wù)所 投資基金組 周林 | 張鵬翔

2023年2月24日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“基金業(yè)協(xié)會”）正式發(fā)布了《私募投資基金登記備案辦法》（“《登記備案辦法》”）及其配套指引，對《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（“《試行辦法》”）等自律規(guī)則進(jìn)行修訂（“本次修訂”），并自2023年5月1日起施行。

《登記備案辦法》發(fā)布前，基金業(yè)協(xié)會就基金備案業(yè)務(wù)，基本形成了以《私募投資基金備案須知（2019年12月23日）》（“《備案須知》”）為核心，輔以《私募投資基金備案申請材料清單》（“《備案材料清單》”）及一系列案例指引的規(guī)則體系?！兜怯泜浒皋k法》第三章在原有基金備案業(yè)務(wù)整體要求的基礎(chǔ)上，針對性地進(jìn)行了補(bǔ)充和強(qiáng)調(diào)。

結(jié)合現(xiàn)有規(guī)則，我們就《登記備案辦法》中有關(guān)私募基金備案的要求梳理重點(diǎn)如下：

一、新增要求

（一）新增實(shí)繳規(guī)模要求

漢坤解讀：《登記備案辦法》前，除100萬元的合格投資者要求外，基金業(yè)協(xié)會對于私募基金的認(rèn)繳和實(shí)繳規(guī)模并無硬性規(guī)定，僅通過信息公示方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示[1]?！兜怯泜浒皋k法》上述第三十三條，按照類別分別明確了規(guī)模要求，且為“初始實(shí)繳募集資金規(guī)模”，標(biāo)準(zhǔn)較合格投資者要求有了大幅提高。

我們理解，上述新增規(guī)模要求旨在通過提高備案標(biāo)準(zhǔn)，避免“殼基金”情況的出現(xiàn)，與基金業(yè)協(xié)會通過案例指引不斷強(qiáng)調(diào)的私募基金備案前應(yīng)有“真實(shí)募集行為”，不應(yīng)“先備后募”的監(jiān)管要求相契合。但客觀上，也對管理人的資金募集能力提出了更高要求。此外，除基于證券和股權(quán)這一備案類型所進(jìn)行的區(qū)分外，本項(xiàng)規(guī)定中有兩點(diǎn)“差異化”處理值得注意：

（1）降低了對于創(chuàng)業(yè)投資基金初始實(shí)繳募集資金規(guī)模的限制，將標(biāo)準(zhǔn)由1000萬降低至500萬，但應(yīng)當(dāng)在基金合同中約定備案后6個(gè)月內(nèi)完成初始募集規(guī)模最低要求的實(shí)繳出資。以上處理體現(xiàn)了本次修訂“差異化監(jiān)管”的原則，也與創(chuàng)業(yè)投資基金本身“投早”“投小”的投資策略更為契合。

（2）提高了單一標(biāo)的的私募基金初始實(shí)繳募集資金規(guī)模的限制，將標(biāo)準(zhǔn)由1000萬提高至2000萬。單項(xiàng)目基金投資集中度高，無法通過組合投資的方式分散投資風(fēng)險(xiǎn)，一段時(shí)間以來，基金業(yè)協(xié)會通過加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)揭示、限制基金規(guī)模等方式，不斷加強(qiáng)對于“單項(xiàng)目”基金的備案要求。上述初始實(shí)繳規(guī)模的限制也是基金業(yè)協(xié)會加強(qiáng)對于單項(xiàng)目基金管理要求的直觀體現(xiàn)，且從文義理解，單項(xiàng)目基金亦無法適用創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定。一定程度上，將影響管理人通過單項(xiàng)目基金進(jìn)行投資的靈活度。

（二）新增創(chuàng)業(yè)投資基金定義

漢坤解讀：對于“創(chuàng)業(yè)投資基金”進(jìn)行差異化監(jiān)管，已經(jīng)不是第一次在監(jiān)管規(guī)范中體現(xiàn)?；饦I(yè)協(xié)會早期的《試行辦法》，中國證券監(jiān)督管理委員會（“證監(jiān)會”）發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令[105]號，“《私募暫行辦法》”）以及多部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（“《資管新規(guī)》”）對此均有體現(xiàn)。但一直以來，監(jiān)管規(guī)范對于創(chuàng)業(yè)投資基金的界定相對原則，與股權(quán)投資基金的區(qū)分不夠明確，且不同規(guī)范的定義也不盡相同。

《登記備案辦法》在本次修訂中對創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行了明確定義，為后續(xù)更多差異化政策和規(guī)范的制訂奠定了基礎(chǔ)。但我們注意到，目前定義與配合《資管新規(guī)》出臺的《國家發(fā)展改革委、中國人民銀行、財(cái)政部等關(guān)于進(jìn)一步明確規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資創(chuàng)業(yè)投資基金和政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金有關(guān)事項(xiàng)的通知》中對于創(chuàng)業(yè)投資基金的界定也不盡相同。創(chuàng)業(yè)投資基金在后續(xù)不同部門、不同政策中的認(rèn)定，以及創(chuàng)業(yè)投資基金與“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”的區(qū)別和統(tǒng)一，還有待進(jìn)一步觀察。

（三）新增“重點(diǎn)服務(wù)”情形

漢坤解讀：如上所述，差異化監(jiān)管、扶優(yōu)限劣是本次修訂中體現(xiàn)出的原則之一，也是基金業(yè)協(xié)會一段時(shí)間以來各項(xiàng)監(jiān)管實(shí)踐的總結(jié)。《試行辦法》中僅就創(chuàng)業(yè)投資基金的差異化監(jiān)管進(jìn)行了明確，《登記備案辦法》在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步的拓展。一方面明確了基金業(yè)協(xié)會將對承擔(dān)國家重大戰(zhàn)略實(shí)施等職能的私募基金提供重點(diǎn)支持，此前基金業(yè)協(xié)會對于上市公司紓困基金、抗疫基金等的支持即為該原則的體現(xiàn)；另一方面，也明確了向符合要求的私募基金管理人提供快速備案制度安排，一直以來未通過規(guī)范予以明確的“分道制”安排有望細(xì)化出臺。

（四）新增投資確權(quán)要求

漢坤解讀：工商確權(quán)要求在此前的《備案須知》中主要體現(xiàn)在投資人層面，也即對于公司制、合伙制基金而言，管理人應(yīng)及時(shí)為投資者進(jìn)行工商確權(quán)登記，保障投資人權(quán)益。上述“投資確權(quán)”規(guī)定，將要求的范圍拓寬至了項(xiàng)目層面，也即管理人應(yīng)當(dāng)在股權(quán)投資完成后，及時(shí)完成投資確權(quán)，確保基金享有出資人的各項(xiàng)權(quán)利。值得注意的是，上述規(guī)定還要求托管人督促管理人及時(shí)辦理相關(guān)確權(quán)登記。

（五）新增審慎備案情形

漢坤解讀：建立和健全全流程的自律規(guī)則是基金業(yè)協(xié)會本次修訂的目的之一。除了管理人合規(guī)責(zé)任的強(qiáng)化，基金業(yè)協(xié)會也在基金備案過程中設(shè)置了“審慎備案”的機(jī)制作為抓手。

盡管正式出臺的《登記備案辦法》較征求意見稿階段就適用情形已進(jìn)行了簡化，但不難看出，“審慎備案”的機(jī)制，客觀上賦予了基金業(yè)協(xié)會在特殊情況下，在已有規(guī)定基礎(chǔ)上“審慎”提高備案要求的權(quán)限，可以采取的措施包括提高投資者要求、提高基金規(guī)模要求、要求基金托管等備案前機(jī)制，也包括了加強(qiáng)信息披露、額度管理、限制關(guān)聯(lián)交易等基金運(yùn)作過程中的限制，并可以要求托管人、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)出具相關(guān)報(bào)告，通過第三方對基金運(yùn)作情況予以確認(rèn)和監(jiān)督。

此外，審慎備案的機(jī)制不僅針對特定基金主體，本條第二款的要求實(shí)質(zhì)將管理人的日常合規(guī)運(yùn)作與其基金備案業(yè)務(wù)的開展建立了聯(lián)系，也即在其無法滿足展業(yè)所需的運(yùn)營要求時(shí)，基金業(yè)協(xié)會可能對該管理人擬備案的基金“審慎備案”，或暫停該管理人的私募基金備案。

二、重申與強(qiáng)調(diào)要求

（一）基金治理要求

漢坤解讀：上述規(guī)定在原有合伙制基金對于普通合伙人和管理人應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的要求基礎(chǔ)上進(jìn)行了進(jìn)一步延伸。一方面，將原有要求建立關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體由“普通合伙人”調(diào)整為“執(zhí)行事務(wù)合伙人”；另一方面，在關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定方式上，刪去了“基金管理人高管團(tuán)隊(duì)及其他關(guān)鍵崗位人員出資”的情形，僅保留了“控制”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

我們理解，上述調(diào)整強(qiáng)調(diào)管理人應(yīng)履行其受托管理職責(zé)，不得“轉(zhuǎn)委托”。特別是在雙GP的架構(gòu)下，管理人須是執(zhí)行事務(wù)合伙人或者是存在控制關(guān)系（包括受共同控制）。

（二）封閉運(yùn)作要求

漢坤解讀：“封閉運(yùn)作要求”系在《備案須知》中首次提出，具體要求包括兩個(gè)方面，一方面，除特定情形外，既有投資人不應(yīng)任意退出；另一方面，備案完成后，增加募集規(guī)模應(yīng)符合特定條件。

《登記備案辦法》保留了封閉運(yùn)作要求，但一定程度上進(jìn)行了放松，具體體現(xiàn)在：（1）限制的范圍僅包括私募股權(quán)投資基金而不再包括私募資產(chǎn)配置基金；（2）增加了規(guī)模縮減的例外，具體包括“投資者減少尚未實(shí)繳的認(rèn)繳出資”以及基于“法定情形”的退出，與實(shí)踐中的適用情形更為契合。

對于備案完成后的擴(kuò)募要求，《登記備案辦法》僅進(jìn)行了原則性規(guī)定，未作進(jìn)一步闡釋。我們注意到不久前基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《不動產(chǎn)私募投資基金試點(diǎn)備案指引（試行）》中已放寬了對于試點(diǎn)不動產(chǎn)私募投資基金的擴(kuò)募要求，不再規(guī)定上限，或要求組合投資。對于一般私募股權(quán)基金而言，后續(xù)是否也會有進(jìn)一步調(diào)整，還待監(jiān)管的進(jìn)一步明確。

（三）基金托管要求

漢坤解讀：《登記備案辦法》首次在協(xié)會規(guī)則中正式明確，私募基金的托管人不得超過一家。我們理解該項(xiàng)要求與基金業(yè)協(xié)會禁止雙管理人模式的思路類似，也即私募基金的托管職責(zé)也應(yīng)由確定且唯一的托管人履行，強(qiáng)化主體責(zé)任，避免“托而不管”。

（四）不予備案與暫停備案

漢坤解讀：如上所述，基金業(yè)協(xié)會擬通過本次修訂建立全流程的自律體系，在基金備案階段，除“審慎備案”外，《登記備案辦法》在原有自律規(guī)則基礎(chǔ)上豐富了“不予備案”與“暫停備案”的具體情形。

其中，不予備案對應(yīng)于此前《備案須知》對于私募投資基金“本質(zhì)”不應(yīng)是借（貸）活動的界定，并在原有規(guī)定基礎(chǔ)上增加了相關(guān)內(nèi)容，包括因被認(rèn)定為不存在對外募集而不屬于私募基金的員工持股計(jì)劃和員工跟投平臺，以及違反國家投資政策要求的主體不予備案。

暫停備案情形對應(yīng)于《備案須知》已有的“緊急情況暫停備案”的規(guī)定，但與此前規(guī)定相比，觸發(fā)情形上進(jìn)行了拓寬，也即不僅限于重大違法違規(guī)項(xiàng)下的“緊急暫停”，管理人在日常運(yùn)營中未及時(shí)辦理登記備案信息的變更和報(bào)送、辦理登記備案業(yè)務(wù)時(shí)的相關(guān)承諾事項(xiàng)未完全履行均可能觸發(fā)暫停備案。

三、總結(jié)

《試行辦法》對于基金備案流程的規(guī)定相對簡單，主要對基金備案的材料報(bào)送及審核時(shí)限等程序性事宜進(jìn)行了明確?！兜怯泜浒皋k法》在保留了原有報(bào)送及審核要求的基礎(chǔ)上，結(jié)合近年來的行業(yè)情況與監(jiān)管實(shí)踐對相關(guān)自律規(guī)則進(jìn)行了系統(tǒng)性的梳理和總結(jié)，同時(shí)也為整體監(jiān)管的框架搭建奠定了基礎(chǔ)。

值得注意的是，與《私募基金管理人登記須知》不同，《備案須知》并未因《登記備案辦法》的生效而終止，也即過渡期滿后，《備案須知》仍將繼續(xù)作為基金備案業(yè)務(wù)自律規(guī)則的重要組成部分與《登記備案辦法》并行，但考慮到管理人登記規(guī)范的整體調(diào)整，我們理解，后續(xù)基金業(yè)協(xié)會也可能就基金備案業(yè)務(wù)出臺相關(guān)指引以就相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的形式和內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一，我們將持續(xù)關(guān)注。

注釋

[1]《備案須知》（二十七）【信息公示】……私募投資基金備案后，協(xié)會將通過信息公示平臺公示私募投資基金基本情況。對于存續(xù)規(guī)模低于500萬元或?qū)嵗U比例低于認(rèn)繳規(guī)模20%或個(gè)別投資者未履行首輪實(shí)繳義務(wù)的私募投資基金，在上述情形消除前協(xié)會將在公示信息中持續(xù)提示。

實(shí)習(xí)生潘雨晏對本文的寫作亦有貢獻(xiàn)。