01

私募投資基金的三個特征

1、非公開募集資金

私募基金的資金來源為向特定投資者非公開募集的資金。私募基金的資金來源特點決定了私募基金的資合性，即募集對象之間往往并不互相認識，只是基于對基金管理人管理能力的信任而形成的募集資本的結合，如果一個合伙企業(yè)合伙人之間資合性越弱、人合性越強，越不宜被認定為私募基金。至于募集行為，目前我國現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)尚未對其作出明確的定義。實踐中，一般通過合伙人之間的親疏關系、關聯(lián)性及是否有意向通過吸收更多人入伙以匯集資金進行投資活動等因素，來判斷一個有限合伙企業(yè)是否存在資金募集行為。

2、以投資活動為目的

經(jīng)營范圍一般應不含除從事投資活動外的其他經(jīng)營活動，所謂投資應當是由專業(yè)的資產(chǎn)管理人士進行的專業(yè)化投資，而非寬泛意義上的投資，這是認定一家合伙企業(yè)是否屬于私募基金的核心；私募基金成立的目的應當是對外進行投資，而非其他目的。若一個有限合伙企業(yè)的設立目的是直接從事實業(yè)經(jīng)營，或其成立目的是為了進行股權激勵或股權管理（如員工持股平臺），則其一般不會被認定為私募投資基金。因此，私募投資基金的經(jīng)營范圍里，一般都會包含“投資咨詢、投資管理、股權投資”等類似字樣。

3、資產(chǎn)由基金管理人管理

私募基金應當具備專業(yè)資產(chǎn)管理人士的管理行為。私募投資基金具有明顯的人資兩合的特性：一方具有豐富的管理經(jīng)驗、渠道、資源等資本，但缺乏資金；另一方資金實力殷實，但基金投資、管理經(jīng)驗相對不足，需要尋找具有專業(yè)投資經(jīng)驗的人幫助其實現(xiàn)資本增值、獲得投資回報?；鹳Y金的所有權和管理權也是分離的：一般情況下，有限合伙制私募投資基金的普通合伙人作為基金的管理人，為基金的運作提供專業(yè)支持，負責基金具體的投資運作、決策和管理事宜；而有限合伙人作為主要的資金提供者，并不直接參與基金的管理運作，僅提供資金。

因普通合伙人在有限合伙制的私募投資基金中的主要職責是管理運營基金、提供項目資源而非提供資金，故普通合伙人可以以勞務出資，并對有限合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，同時作為對普通合伙人的激勵，通常會將其收益設定為：管理費、分紅以及其他超額收益；因有限合伙人在有限合伙制的私募投資基金中的主要職責只是提供資金支持，故有限合伙人不得以勞務出資，但其僅以認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔有限責任。這樣的模式，既是資源和資金的完美結合，又能平衡普通合伙人和有限合伙人之間的權責利。

02

不宜被認定為

私募投資基金的企業(yè)

（1）股權激勵設立的合伙企業(yè)或有限公司等激勵平臺，因其設立的目的僅為持有本公司股份（股權），并不進行對外投資活動，因此不宜被認定為私募基金；

（2）企業(yè)或企業(yè)集團設立的全資或控股子公司、投資平臺；

（3）“家庭內部成員”或“親友共同投資”設立的投資公司，因其未向家庭成員或親友以外的人募集資金的情形，也不宜被認定為私募基金；

（4）社保基金、資產(chǎn)管理計劃；

（5）保險公司、券商、信托公司等設立的直投子公司，因其使用的是前述主體的自有資金，不存在對外募資的情形，因此不屬于私募基金范疇。

股轉公司對私募基金履行登記備案程序的合規(guī)性有一定要求。2015年3月20日，股轉公司發(fā)布了《關于加強參與全國股轉系統(tǒng)業(yè)務的私募投資基金備案管理的監(jiān)管問答函》，要求中介機構須核查擬掛牌企業(yè)及其股東、股票認購對象中是否存在私募投資基金管理人或私募投資基金，是否按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關規(guī)定履行了登記備案程序，并請分別在《推薦報告》、《法律意見書》中說明核查對象、核查方式、核查結果并發(fā)表意見。

總體來說，股轉系統(tǒng)是一個開放的平臺，對企業(yè)涉及私募基金認定方面的問題主要側重于信息的充分披露，審核尺度較松。只要中介機構能夠就私募基金認定的問題發(fā)表意見、作出充分的解釋，股轉公司都可能接受。不過，股轉公司同意企業(yè)掛牌，并不意味著企業(yè)對私募基金認定的解釋就沒有法律瑕疵，如果有關合伙企業(yè)確實屬于私募基金而沒有依法辦理備案手續(xù)的，仍應承擔相應的法律后果。

03

未按要求進行備案的后果

根據(jù)《備案辦法》第十一條規(guī)定，私募基金管理人應在私募基金募集完畢之日后20個工作日內進行備案。若一個有限合伙企業(yè)本不屬于私募投資基金，卻去中基協(xié)辦理基金備案，則可能要經(jīng)歷漫長的審理流程，最終還可能面臨備案不成功的后果；若一個有限合伙企業(yè)屬于私募投資基金，但沒有去中基協(xié)辦理基金備案，則將面臨以下兩方面的監(jiān)管風險：

1、中基協(xié)的自律監(jiān)管

根據(jù)《暫行辦法》第三十八條規(guī)定，私募基金管理人及其他私募服務機構及其從業(yè)人員違反基金備案要求的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款。

根據(jù)《備案辦法》第三十條，私募基金管理人、高級管理人員及其他從業(yè)人員存未按該辦法要求進行基金備案的，基金業(yè)協(xié)會視情節(jié)輕重可以對私募基金管理人采取警告、行業(yè)內通報批評、公開譴責、暫停受理基金備案、取消會員資格等措施，對高級管理人員及其他從業(yè)人員采取警告、行業(yè)內通報批評、公開譴責、取消從業(yè)資格等措施，并記入誠信檔案。情節(jié)嚴重的，移交中國證監(jiān)會處理。

2、證監(jiān)會的行政處罰

根據(jù)《中華人民共和國證券投資基金法》第一百三十五條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，非公開募集基金募集完畢，基金管理人未備案的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處三萬元以上十萬元以下罰款?！?/p>私募基金的本質是具備專業(yè)知識的基金管理人向特定的合格投資者募集資金并向其提供專業(yè)的資產(chǎn)管理服務，從而向其收取管理費和分配超額收益的行為。私募基金應當具有較強的資合性，這與一般意義上的以投資為目的設立的合伙企業(yè)有著本質區(qū)別。雖然根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，未依法履行私募基金備案程序的相關主體可能會承擔未履行私募基金備案程序而導致的法律責任，但是，股轉公司對該問題的審核尺度較松，如果能夠做出充分的解釋，自然人投資者基于個人信任關系以投資為目的設立的有限合伙企業(yè)未辦理私募基金備案并不構成掛牌或股票發(fā)行的實質性障礙。