01

私募投資基金的三個(gè)特征

1、非公開募集資金

私募基金的資金來源為向特定投資者非公開募集的資金。私募基金的資金來源特點(diǎn)決定了私募基金的資合性，即募集對(duì)象之間往往并不互相認(rèn)識(shí)，只是基于對(duì)基金管理人管理能力的信任而形成的募集資本的結(jié)合，如果一個(gè)合伙企業(yè)合伙人之間資合性越弱、人合性越強(qiáng)，越不宜被認(rèn)定為私募基金。至于募集行為，目前我國(guó)現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)尚未對(duì)其作出明確的定義。實(shí)踐中，一般通過合伙人之間的親疏關(guān)系、關(guān)聯(lián)性及是否有意向通過吸收更多人入伙以匯集資金進(jìn)行投資活動(dòng)等因素，來判斷一個(gè)有限合伙企業(yè)是否存在資金募集行為。

2、以投資活動(dòng)為目的

經(jīng)營(yíng)范圍一般應(yīng)不含除從事投資活動(dòng)外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所謂投資應(yīng)當(dāng)是由專業(yè)的資產(chǎn)管理人士進(jìn)行的專業(yè)化投資，而非寬泛意義上的投資，這是認(rèn)定一家合伙企業(yè)是否屬于私募基金的核心；私募基金成立的目的應(yīng)當(dāng)是對(duì)外進(jìn)行投資，而非其他目的。若一個(gè)有限合伙企業(yè)的設(shè)立目的是直接從事實(shí)業(yè)經(jīng)營(yíng)，或其成立目的是為了進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)或股權(quán)管理（如員工持股平臺(tái)），則其一般不會(huì)被認(rèn)定為私募投資基金。因此，私募投資基金的經(jīng)營(yíng)范圍里，一般都會(huì)包含“投資咨詢、投資管理、股權(quán)投資”等類似字樣。

3、資產(chǎn)由基金管理人管理

私募基金應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)資產(chǎn)管理人士的管理行為。私募投資基金具有明顯的人資兩合的特性：一方具有豐富的管理經(jīng)驗(yàn)、渠道、資源等資本，但缺乏資金；另一方資金實(shí)力殷實(shí)，但基金投資、管理經(jīng)驗(yàn)相對(duì)不足，需要尋找具有專業(yè)投資經(jīng)驗(yàn)的人幫助其實(shí)現(xiàn)資本增值、獲得投資回報(bào)?；鹳Y金的所有權(quán)和管理權(quán)也是分離的：一般情況下，有限合伙制私募投資基金的普通合伙人作為基金的管理人，為基金的運(yùn)作提供專業(yè)支持，負(fù)責(zé)基金具體的投資運(yùn)作、決策和管理事宜；而有限合伙人作為主要的資金提供者，并不直接參與基金的管理運(yùn)作，僅提供資金。

因普通合伙人在有限合伙制的私募投資基金中的主要職責(zé)是管理運(yùn)營(yíng)基金、提供項(xiàng)目資源而非提供資金，故普通合伙人可以以勞務(wù)出資，并對(duì)有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，同時(shí)作為對(duì)普通合伙人的激勵(lì)，通常會(huì)將其收益設(shè)定為：管理費(fèi)、分紅以及其他超額收益；因有限合伙人在有限合伙制的私募投資基金中的主要職責(zé)只是提供資金支持，故有限合伙人不得以勞務(wù)出資，但其僅以認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。這樣的模式，既是資源和資金的完美結(jié)合，又能平衡普通合伙人和有限合伙人之間的權(quán)責(zé)利。

02

不宜被認(rèn)定為

私募投資基金的企業(yè)

（1）股權(quán)激勵(lì)設(shè)立的合伙企業(yè)或有限公司等激勵(lì)平臺(tái)，因其設(shè)立的目的僅為持有本公司股份（股權(quán)），并不進(jìn)行對(duì)外投資活動(dòng)，因此不宜被認(rèn)定為私募基金；

（2）企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)設(shè)立的全資或控股子公司、投資平臺(tái)；

（3）“家庭內(nèi)部成員”或“親友共同投資”設(shè)立的投資公司，因其未向家庭成員或親友以外的人募集資金的情形，也不宜被認(rèn)定為私募基金；

（4）社?；?、資產(chǎn)管理計(jì)劃；

（5）保險(xiǎn)公司、券商、信托公司等設(shè)立的直投子公司，因其使用的是前述主體的自有資金，不存在對(duì)外募資的情形，因此不屬于私募基金范疇。

股轉(zhuǎn)公司對(duì)私募基金履行登記備案程序的合規(guī)性有一定要求。2015年3月20日，股轉(zhuǎn)公司發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)參與全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)的私募投資基金備案管理的監(jiān)管問答函》，要求中介機(jī)構(gòu)須核查擬掛牌企業(yè)及其股東、股票認(rèn)購(gòu)對(duì)象中是否存在私募投資基金管理人或私募投資基金，是否按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關(guān)規(guī)定履行了登記備案程序，并請(qǐng)分別在《推薦報(bào)告》、《法律意見書》中說明核查對(duì)象、核查方式、核查結(jié)果并發(fā)表意見。

總體來說，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)是一個(gè)開放的平臺(tái)，對(duì)企業(yè)涉及私募基金認(rèn)定方面的問題主要側(cè)重于信息的充分披露，審核尺度較松。只要中介機(jī)構(gòu)能夠就私募基金認(rèn)定的問題發(fā)表意見、作出充分的解釋，股轉(zhuǎn)公司都可能接受。不過，股轉(zhuǎn)公司同意企業(yè)掛牌，并不意味著企業(yè)對(duì)私募基金認(rèn)定的解釋就沒有法律瑕疵，如果有關(guān)合伙企業(yè)確實(shí)屬于私募基金而沒有依法辦理備案手續(xù)的，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

03

未按要求進(jìn)行備案的后果

根據(jù)《備案辦法》第十一條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)在私募基金募集完畢之日后20個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行備案。若一個(gè)有限合伙企業(yè)本不屬于私募投資基金，卻去中基協(xié)辦理基金備案，則可能要經(jīng)歷漫長(zhǎng)的審理流程，最終還可能面臨備案不成功的后果；若一個(gè)有限合伙企業(yè)屬于私募投資基金，但沒有去中基協(xié)辦理基金備案，則將面臨以下兩方面的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)：

1、中基協(xié)的自律監(jiān)管

根據(jù)《暫行辦法》第三十八條規(guī)定，私募基金管理人及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反基金備案要求的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬元以下罰款。

根據(jù)《備案辦法》第三十條，私募基金管理人、高級(jí)管理人員及其他從業(yè)人員存未按該辦法要求進(jìn)行基金備案的，基金業(yè)協(xié)會(huì)視情節(jié)輕重可以對(duì)私募基金管理人采取警告、行業(yè)內(nèi)通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、暫停受理基金備案、取消會(huì)員資格等措施，對(duì)高級(jí)管理人員及其他從業(yè)人員采取警告、行業(yè)內(nèi)通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、取消從業(yè)資格等措施，并記入誠(chéng)信檔案。情節(jié)嚴(yán)重的，移交中國(guó)證監(jiān)會(huì)處理。

2、證監(jiān)會(huì)的行政處罰

根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第一百三十五條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，非公開募集基金募集完畢，基金管理人未備案的，處十萬元以上三十萬元以下罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處三萬元以上十萬元以下罰款。”

私募基金的本質(zhì)是具備專業(yè)知識(shí)的基金管理人向特定的合格投資者募集資金并向其提供專業(yè)的資產(chǎn)管理服務(wù)，從而向其收取管理費(fèi)和分配超額收益的行為。私募基金應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的資合性，這與一般意義上的以投資為目的設(shè)立的合伙企業(yè)有著本質(zhì)區(qū)別。雖然根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，未依法履行私募基金備案程序的相關(guān)主體可能會(huì)承擔(dān)未履行私募基金備案程序而導(dǎo)致的法律責(zé)任，但是，股轉(zhuǎn)公司對(duì)該問題的審核尺度較松，如果能夠做出充分的解釋，自然人投資者基于個(gè)人信任關(guān)系以投資為目的設(shè)立的有限合伙企業(yè)未辦理私募基金備案并不構(gòu)成掛牌或股票發(fā)行的實(shí)質(zhì)性障礙。