作者：楊春寶 孫瑱

2022年是新冠疫情爆發(fā)后的第三年，引用南方周末2023新年獻詞里的話，“此刻的我們正站在世紀(jì)疫情的關(guān)口，聽百年變局的呼嘯”，這也是每個中國人都在經(jīng)歷的現(xiàn)狀。

根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“協(xié)會”）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2022年末，存續(xù)私募證券投資基金92754只，規(guī)模5.56萬億元；存續(xù)私募股權(quán)投資基金31550只，規(guī)模10.94萬億元；存續(xù)創(chuàng)業(yè)投資基金19354只，規(guī)模達2.83萬億元。截至2022年三季度末，私募基金持有股票市值占A股流通市值的5.1%；持有債券市值占債券市場總市值的0.4%；新增股權(quán)投資相當(dāng)于公開市場股權(quán)融資總量的76%、同期社會融資規(guī)模增量的3%，在投股權(quán)項目本金同比增長9.5%；創(chuàng)業(yè)投資基金新增投資中，前五大投資行業(yè)均為戰(zhàn)略新興行業(yè)，合計項目數(shù)量和本金占比均超過70%。注冊制以來，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板、北交所新上市公司中，私募基金支持率分別為89%、57%、100%。由此可見，即便在疫情肆虐、全球經(jīng)濟增長低迷的2022年，我國私募基金行業(yè)依舊穩(wěn)健發(fā)展，為增加直接融資、促進創(chuàng)新資本形成、支持科技創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整發(fā)揮了日益重要的作用。楊春寶律師團隊作為專耕私募基金行業(yè)法律服務(wù)的律師團隊，按慣例盤點年度私募基金行業(yè)的監(jiān)管政策和司法判例，本篇為監(jiān)管政策篇。

一、私募基金管理人登記和基金備案相關(guān)規(guī)則

1.《關(guān)于私募基金管理人登記備案工作相關(guān)事宜的通知》

中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（“協(xié)會”）于2022年6月2日發(fā)布《關(guān)于私募基金管理人登記備案工作相關(guān)事宜的通知》（中基協(xié)字〔2022〕203號）稱，為引導(dǎo)行業(yè)規(guī)范發(fā)展，便利私募基金管理人及申請機構(gòu)辦理登記備案業(yè)務(wù)，協(xié)會更新了《私募基金管理人登記申請材料清單》（“新版清單”），并發(fā)布了《私募投資基金備案關(guān)注要點》。并且，在該通知發(fā)布后一周內(nèi)，協(xié)會還就新版清單和私募基金備案要點舉辦了多場線上培訓(xùn)。

與老版清單相比，新版清單整合了多份承諾函，明確了不同高管人員應(yīng)具備的工作經(jīng)歷，細化了投資能力材料要求，強化了誠信信息填報。關(guān)于私募基金備案要點，協(xié)會在發(fā)布兩期《私募基金備案案例公示》的基礎(chǔ)上，對照現(xiàn)行法律法規(guī)、自律規(guī)則與私募基金運作相關(guān)要求，結(jié)合近年來行業(yè)重大違法違規(guī)事件暴露出來的突出問題，提煉募集、投資、管理等各環(huán)節(jié)產(chǎn)品核心要素，明確并細化了私募基金備案關(guān)注內(nèi)容。

2.《私募基金管理人登記和私募投資基金備案業(yè)務(wù)辦事指南》

協(xié)會于2022年6月24日發(fā)布《私募基金管理人登記和私募投資基金備案業(yè)務(wù)辦事指南》，內(nèi)容涵蓋私募基金管理人登記、私募基金管理人重大事項變更、私募基金管理人申請主動注銷登記、私募基金備案、私募基金重大變更、私募基金清算、私募基金反向掛鉤政策申請等，并就前述登記、備案事項分別制作了“附件”。以私募基金管理人登記為例，私募基金管理人登記業(yè)務(wù)指南附件包括《管理人登記法律意見書指引》《登記備案承諾函模板》《管理人登記材料清單》《資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺管理人登記業(yè)務(wù)操作指南》四份材料，涵蓋了私募基金管理人初始登記所需依據(jù)的核心規(guī)范和文件。因此，該辦事指南為廣大私募基金管理人和私募基金的登記、備案工作提供了明確的自律指引。

3.《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》

協(xié)會于2022年12月30日發(fā)布《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》（“意見稿”）及配套指引，并向社會公開征求意見。意見稿系對2014年1月發(fā)布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（“試行辦法”）進行的修訂，并擬將試行辦法更名為“私募基金登記備案辦法”。具體而言，意見稿對試行辦法的主要修改體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，明確“依法合規(guī)、公開透明、便捷高效”的登記備案原則，強調(diào)“賣者盡責(zé)、買者自負”的私募基金行業(yè)本源；第二，明確管理人登記標(biāo)準(zhǔn)，并適度提高規(guī)范要求；第三，明確私募基金“募、投、管、退”全生命流程制度安排，并對創(chuàng)投基金進行明確界定；第四，增設(shè)“信息變更和報送”專章，強調(diào)持續(xù)信息披露和報送義務(wù)；第五，加強全流程自律管理，進一步豐富自律管理手段。

此外，意見稿還有3份配套指引，分別針對私募基金管理人的基本經(jīng)營要求（“1號指引”）、股東/合伙人/實際控制人（“2號指引”）、法定代表人/高管人員/執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表（“3號指引”）。其中，1號指引對私募基金管理人在主體資格、名稱、經(jīng)營范圍、資本金、高管持股、財務(wù)狀況、經(jīng)營場所、人員、內(nèi)控制度、應(yīng)急預(yù)案、商業(yè)計劃書、禁業(yè)方面提出了明確、具體的要求，并規(guī)定了私募基金管理人不得從事的沖突業(yè)務(wù)，私募證券基金管理人外資持股比例事項，以及，私募基金管理人在協(xié)會登記備案電子系統(tǒng)的賬戶被鎖定的情形。2號指引對私募基金管理人在出資架構(gòu)方面、股東/實控人構(gòu)成方面（上市公司、金融機構(gòu)股東/實控人有具體要求和限制；資管產(chǎn)品不得成為實控人，且有持股比例限制；沖突業(yè)務(wù)出資人的持股比例限制）提出了要求；對意見稿中不得擔(dān)任管理人“董監(jiān)高”和執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表的情形進行具體闡述；明確了公司型、合伙型、國資、外資私募基金管理人的實控人認定標(biāo)準(zhǔn)，對共同實控人、無實控人的情形加以規(guī)定；分別對證券、股權(quán)基金管理人實控人提出了具體要求；明確變相轉(zhuǎn)移實控權(quán)的情形；對應(yīng)披露的關(guān)聯(lián)方和沖突業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)方加以明確。3號指引明確了證券、股權(quán)基金管理人高管人員的要求，包括法定代表人/執(zhí)行事務(wù)合伙人工作經(jīng)驗，負責(zé)投資的高管人員業(yè)績，以及對合規(guī)風(fēng)控負責(zé)人的具體要求，還明確了靜默期、高管人員兼職和不得掛靠等事項。

二、私募基金從業(yè)人員相關(guān)規(guī)則

1.《證券基金經(jīng)營機構(gòu)董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》

證監(jiān)會于2022年2月18日公布了《證券基金經(jīng)營機構(gòu)董事、監(jiān)事、高級管理人員及從業(yè)人員監(jiān)督管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)?！豆芾磙k法》自2022年4月1日起施行，并對不符合相應(yīng)任職和從業(yè)條件的人員給予1年的過渡期?！豆芾磙k法》的主要內(nèi)容包括：

（一）按照分類原則優(yōu)化人員任職管理。根據(jù)新《證券法》等法律法規(guī)，對董監(jiān)高人員從事前審批調(diào)整為事后備案管理，從個人品行、任職經(jīng)歷、經(jīng)營管理能力、專業(yè)能力等方面對董監(jiān)高及從業(yè)人員的基本任職條件予以細化。證監(jiān)會派出機構(gòu)對受聘人條件進行事后核查，不符合條件的，經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當(dāng)更換。區(qū)分人員崗位和職責(zé)，對董監(jiān)高、分支機構(gòu)負責(zé)人和一般從業(yè)人員進行分類管理。

（二）強化執(zhí)業(yè)規(guī)范，落實“零容忍”要求。明確行業(yè)人員履職應(yīng)遵循的勤勉盡責(zé)、公平競爭、維護客戶利益、廉潔自律等基本原則，列舉從業(yè)底線要求及禁止性行為。細化對經(jīng)營機構(gòu)和人員違法違規(guī)采取行政監(jiān)管措施和行政處罰的制度安排。健全監(jiān)管機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會監(jiān)管數(shù)據(jù)和信息共享機制，以及從業(yè)人員基本從業(yè)信息、誠信記錄公示制度，強化聲譽約束。

（三）壓實經(jīng)營機構(gòu)主體責(zé)任，夯實行業(yè)發(fā)展根基。從任職考察、履職監(jiān)督、考核問責(zé)三方面構(gòu)建經(jīng)營機構(gòu)人員管理的主體責(zé)任。建立健全人員任職和執(zhí)業(yè)管理的內(nèi)部控制機制，強化合規(guī)與風(fēng)險管理，構(gòu)建長效合理的薪酬管理制度，健全投資行為管理、利益沖突管理和廉潔從業(yè)制度，增強內(nèi)生約束機制。持續(xù)提升人員的道德水準(zhǔn)、專業(yè)能力、合規(guī)風(fēng)險意識和廉潔從業(yè)水平，培育合規(guī)、誠信、專業(yè)、穩(wěn)健的行業(yè)文化。同時，將經(jīng)營機構(gòu)子公司、證券基金服務(wù)機構(gòu)從事證券基金業(yè)務(wù)的相關(guān)高管及從業(yè)人員納入監(jiān)管，實現(xiàn)監(jiān)管全覆蓋。

2.《關(guān)于境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格有關(guān)事項的公告》

協(xié)會于2022年2月16日發(fā)布《關(guān)于境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格有關(guān)事項的公告》，明確了境外基金專業(yè)人士從業(yè)的程序安排。被北京市、上海市、海南省、重慶市，及杭州市、廣州市、深圳市的基金管理人、基金托管人或基金服務(wù)機構(gòu)聘用，并且在上述區(qū)域內(nèi)從事基金業(yè)務(wù)活動的境外專業(yè)人才，已具備境外基金相關(guān)從業(yè)資格的，無需參加專業(yè)知識考試，只需通過協(xié)會在境內(nèi)組織的《基金法律法規(guī)、職業(yè)道德與業(yè)務(wù)規(guī)范》考試，即可申請注冊基金從業(yè)資格。此外，《公告》明確了境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格的條件和程序。

3.《關(guān)于擴大境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格認可實施范圍的公告》

協(xié)會于2022年8月26日發(fā)布《關(guān)于擴大境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格認可實施范圍的公告》稱，境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格認可的實施范圍在北京市、上海市、海南省、重慶市及杭州市、廣州市、深圳市基礎(chǔ)上，增加中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（江蘇）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（山東）自由貿(mào)易試驗區(qū)、成渝地區(qū)雙城經(jīng)濟圈、中國（云南）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“實施區(qū)域”）。關(guān)于境外基金專業(yè)人才基金從業(yè)資格的申請條件和境外基金專業(yè)人才基金從業(yè)資格的申請程序等內(nèi)容，可參考協(xié)會于2022年2月發(fā)布的《關(guān)于境外基金專業(yè)人才申請基金從業(yè)資格有關(guān)事項的公告》（中基協(xié)發(fā)〔2022〕3號）。

4.《基金從業(yè)人員管理規(guī)則》

協(xié)會于2022年5月10日發(fā)布《基金從業(yè)人員管理規(guī)則》（“《管理規(guī)則》”）及《關(guān)于實施<基金從業(yè)人員管理規(guī)則>有關(guān)事項的規(guī)定》，并于同日實施?！豆芾硪?guī)則》包括總則、從業(yè)資格取得、基金行業(yè)機構(gòu)的管理責(zé)任、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、自律管理和附則六章共計四十二條。具體而言，該規(guī)則明確了從業(yè)資格管理的具體范圍，實現(xiàn)了對從事基金業(yè)務(wù)活動的經(jīng)營機構(gòu)全覆蓋；規(guī)定了從業(yè)資格取得的注冊條件，包括品行道德、資格考試（滿足一定條件可豁免部分科目考試，此外，通過協(xié)會專項培訓(xùn)并被認定合格后兩年內(nèi)，視同已通過資格考試）、機構(gòu)聘用等方面的條件，以及近年來不存在違法犯罪，被撤銷/取消基金從業(yè)資格，被采取禁入措施且尚未屆滿等；梳理從業(yè)資格管理內(nèi)容（包括從業(yè)資格注冊/信息變更、后續(xù)職業(yè)培訓(xùn)管理、誠信信息管理和從業(yè)資格注銷等），督促機構(gòu)履行從業(yè)資格管理主體責(zé)任；強調(diào)從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)業(yè)行為規(guī)范，從業(yè)人員應(yīng)堅持遵守忠實、審慎、守法合規(guī)、利益沖突管理、信息披露、適當(dāng)性、公平競業(yè)以及保密義務(wù)；落實協(xié)會自律管理職責(zé)，《管理規(guī)則》還規(guī)定了協(xié)會對機構(gòu)及從業(yè)人員從業(yè)資格管理實施情況進行檢查的職能，機構(gòu)及從業(yè)人員因涉嫌違法違紀(jì)被有關(guān)機構(gòu)調(diào)查或檢查的，協(xié)會可暫停受理其從業(yè)資格管理有關(guān)事項，機構(gòu)和從業(yè)人員違反該規(guī)則的，協(xié)會可對機構(gòu)及從業(yè)人員采取紀(jì)律處分。

而《關(guān)于實施<基金從業(yè)人員管理規(guī)則>有關(guān)事項的規(guī)定》則規(guī)定了不同類型私募基金管理業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，應(yīng)通過哪些科目的考試。對私募基金而言，從事證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理（股權(quán)除外）、證券類私募基金管理、基金托管、各類證券類基金服務(wù)業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)通過《基金法律法規(guī)、職業(yè)道德與業(yè)務(wù)規(guī)范》和《證券投資基金基礎(chǔ)知識》的考試。而從事各類非證券類私募基金管理業(yè)務(wù)的從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)通過《基金法律法規(guī)、職業(yè)道德與業(yè)務(wù)規(guī)范》和《證券投資基金基礎(chǔ)知識》或《基金法律法規(guī)、職業(yè)道德與業(yè)務(wù)規(guī)范》和《私募股權(quán)投資基金基礎(chǔ)知識》。通過《基金法律法規(guī)、職業(yè)道德與業(yè)務(wù)規(guī)范》的考試并具備一定條件的，可認定為符合基金從業(yè)資格注冊條件。此外，協(xié)會認可中國證券業(yè)協(xié)會組織的《證券投資基金》《證券市場基礎(chǔ)知識》《證券投資基金銷售基礎(chǔ)知識》及《證券發(fā)行與承銷》（僅限私募股權(quán)投資、創(chuàng)投基金管理人的高管人員）科目的考試成績，通過該等相關(guān)科目考試首次向協(xié)會申請基金從業(yè)資格（含基金銷售業(yè)務(wù)資格）注冊應(yīng)在注冊之前兩年內(nèi)完成不少于30學(xué)時后續(xù)職業(yè)培訓(xùn)或重新通過從業(yè)資格考試。

5.《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定(2022修正)》

2022年8月12日，《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于修改、廢止部分證券期貨規(guī)章的決定》修正。本次修正對部分條文內(nèi)容進行了修改和完善。具體而言，本次修正在制定《規(guī)定》依據(jù)的法律法規(guī)（第一條）和第十九條中增加了《中華人民共和國期貨和衍生品法》。并將二十七條的“證券期貨投資咨詢機構(gòu)”的表述修改為“證券投資咨詢機構(gòu)、期貨交易咨詢機構(gòu)”。

三、登記備案案例和典型仲裁案例

1.《私募基金管理人登記案例公示（2022年第1期 總第1期）》

協(xié)會于2022年4月15日發(fā)布《關(guān)于發(fā)布私募基金管理人登記案例公示的通知》稱，為引導(dǎo)私募基金管理人規(guī)范登記，協(xié)會梳理了部分不符合管理人登記要求的案例進行通報，并將適時更新該等典型案例。此次公示的管理人登記案例分為中止辦理和不予登記兩種情形，合計六個案例。根據(jù)《私募基金管理人登記須知》（“《登記須知》”）的規(guī)定，如申請機構(gòu)出現(xiàn)《登記須知》第八條所列示的兩項及以上情形的，協(xié)會將中止辦理該類機構(gòu)私募基金管理人登記申請6個月。此次案例公示所涉及的違規(guī)情形主要集中在《登記須知》第八條第（六）（七）（八）（九）和（十一）項，包括：申請機構(gòu)股權(quán)代持或股權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰；申請機構(gòu)實際控制關(guān)系不穩(wěn)定；申請機構(gòu)通過架構(gòu)安排規(guī)避關(guān)聯(lián)方或?qū)嶋H控制人要求；申請機構(gòu)員工、高管人員掛靠，或者專業(yè)勝任能力不足；申請機構(gòu)第二次提交仍未按登記材料清單提交所需材料或信息。而此次案例公示所涉及的不予登記的違規(guī)情形主要集中在《登記須知》第九條第（二）項，即：申請機構(gòu)提供，或申請機構(gòu)與律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所及其他第三方中介機構(gòu)等串謀提供虛假登記信息或材料；提供的登記信息或材料存在誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏。

結(jié)合本次的公示案例，我們理解，協(xié)會非?？粗厣暾垯C構(gòu)的“五性”，即：展業(yè)需求的真實性，展業(yè)條件的充足性，以及提交信息的真實性、準(zhǔn)確性和完整性。此外，對于申請機構(gòu)實際控制人和關(guān)聯(lián)方的審查，協(xié)會主要從股權(quán)結(jié)構(gòu)是否清晰，實際控制人是否擁有實際支配力，以及是否存在通過股權(quán)代持、一致行動協(xié)議等安排規(guī)避關(guān)聯(lián)方認定等方面對合規(guī)性進行判斷。

2.《私募基金備案案例公示（2022年第1期 總第2期）》

會于2022年4月18日發(fā)布《關(guān)于發(fā)布私募基金備案案例公示的通知》稱，協(xié)會近期結(jié)合私募基金備案出現(xiàn)的新情況、新問題，總結(jié)梳理第二批私募基金備案案例公示內(nèi)容。第二批案例包括提供“抽頁”備案材料、備案“殼基金”、募集監(jiān)督協(xié)議不合規(guī)、普通合伙人與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系弱、基金投基金期限錯配、管理人出讓投資決策權(quán)成為“通道”共六種情形。具體而言：

（1）提供“抽頁”備案材料：少數(shù)管理人在備案過程中提供抽頁虛假材料，未讓投資者知情且經(jīng)其同意即修改合伙協(xié)議，違反了“私募基金備案材料應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整，不存在任何虛假記載及誤導(dǎo)性陳述”的規(guī)定。

（2）備案“殼基金”：部分證券基金管理人存在備案“殼基金”行為，即管理人同期批量提交多只投資者為同一人，且實繳金額極低的基金備案申請，該投資者在基金備案通過后于短期內(nèi)贖回基金份額，此后管理人才開始向真實投資者進行募集。根據(jù)《私募投資基金備案須知》（“《備案須知》”）的規(guī)定，管理人應(yīng)在募集完畢后申請基金備案，并簽署備案承諾函承諾已完成募集。因此，備案“殼基金”的行為違反了《備案須知》的要求。

（3）募集監(jiān)督協(xié)議不合規(guī)：管理人A提交基金B(yǎng)備案申請，管理人與募集監(jiān)督機構(gòu)簽署募集資金三方監(jiān)管協(xié)議并明確，管理人與募集監(jiān)督機構(gòu)共同遵守相關(guān)法律法規(guī)，但并未提及《私募投資基金募集行為管理辦法》（“《募集辦法》”）。此外，協(xié)議約定募集監(jiān)督機構(gòu)僅承擔(dān)協(xié)議項下明確約定的形式審核、出具對賬單、通知、配合調(diào)查義務(wù)。根據(jù)《募集辦法》的規(guī)定，募集監(jiān)督協(xié)議應(yīng)明確對募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責(zé)任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款，募集監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法和依約定，對募集結(jié)算資金專用賬戶實施有效監(jiān)督，承擔(dān)保障基金募集結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責(zé)任。

（4）GP與管理人關(guān)聯(lián)關(guān)系弱：管理人A提交基金B(yǎng)備案申請，基金GP為C，而C的出資人（控股股東）D女士為A的清算部負責(zé)人。根據(jù)協(xié)會要求，合伙型私募基金GP與管理人分離的，應(yīng)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。此處關(guān)聯(lián)關(guān)系指一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響。此外，如管理人高管團隊/實際控制人/法定代表人系GP的出資方，亦可認定GP與管理人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（5）基金投基金期限錯配：管理人A提交基金B(yǎng)備案申請，基金到期日為2030年3月?；養(yǎng)的其中一名投資者是已備案基金C，基金C到期日為2024年12月，早于基金B(yǎng)的到期日。根據(jù)《備案須知》的規(guī)定，管理人不得存在期限錯配等違規(guī)行為。因此，私募股權(quán)/創(chuàng)業(yè)投資基金投資其他封閉式資產(chǎn)管理產(chǎn)品（含私募基金）的，應(yīng)堅持基金和投資者相匹配原則，關(guān)注本基金存續(xù)期是否覆蓋所投資管產(chǎn)品存續(xù)期。

（6）管理人出讓投資決策權(quán)成為“通道”：管理人A提交基金B(yǎng)備案申請，該基金設(shè)置雙執(zhí)行事務(wù)合伙人結(jié)構(gòu)，分別為A以及未登記機構(gòu)C。根據(jù)合伙協(xié)議職責(zé)劃分，C負責(zé)委任投委會委員、制定投委會議事規(guī)則、篩選投資項目并進行投后管理，C還收取部分基金管理費。根據(jù)《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》《備案須知》的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)登記任何單位不得進行私募基金業(yè)務(wù)活動，并且，管理人不得將應(yīng)當(dāng)履行的受托責(zé)任轉(zhuǎn)委托。在該案中，C并非經(jīng)登記的管理人，但合伙協(xié)議卻約定C“實際控制”基金投委會，相當(dāng)于在“實質(zhì)”管理基金，而A將應(yīng)當(dāng)履行的受托責(zé)任進行轉(zhuǎn)委托，成為未登記機構(gòu)開展私募業(yè)務(wù)的“通道”，違反前述規(guī)定的要求。此外，根據(jù)規(guī)定，除了管理人之外，其他執(zhí)行事務(wù)合伙人不得以“基金管理費”名義收取相關(guān)費用。

3.《私募基金備案案例公示》（2022年第2期 總第3期）

協(xié)會于2022年9月16日發(fā)布了今年第2期《私募基金備案案例公示》，這是協(xié)會繼2021年9月建立私募投資基金備案案例公示機制并發(fā)布第一批私募基金備案案例以來，發(fā)布的第三批公示案例。此次共發(fā)布3類案例，分別涉及四種情形：

第一類案例涉及投資者不具備實繳出資能力，即作為投資者的集合資金信托計劃存在“先備后募”的情形，協(xié)會已退回要求私募基金管理人進行整改，其投資者信托計劃應(yīng)募集完畢并具備實繳出資能力后再提交私募基金備案申請；

第二類案例涉及“借道”私募基金進行監(jiān)管套利，即證券公司資管計劃借私募證券基金作為“通道”100%投資于受限的雪球結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，協(xié)會已對該私募基金不予備案；

第三類案例涉及私募基金管理人與“黑中介”聯(lián)合開展違規(guī)業(yè)務(wù)，共有兩種情形：

（1）第一種情形系基金管理人違規(guī)委托“黑中介”代發(fā)“保殼”基金，即為滿足登記后限期備案首只私募基金要求，基金管理人全權(quán)委托中介機構(gòu)提供首只私募基金備案“保殼”服務(wù)，由中介機構(gòu)以該基金管理人的名義募集、運作、管理首只私募基金，并使用該基金管理人提供的賬號和密碼提交基金備案申請，協(xié)會已對涉及的基金管理人采取自律措施，暫停備案業(yè)務(wù)，并將其違規(guī)線索移送監(jiān)管機構(gòu)；

（2）第二種情形系基金管理人利用“黑中介”虛假出資“占坑”，即基金管理人為節(jié)省募集時間，利用中介機構(gòu)關(guān)聯(lián)方虛假出資認購，通過備案后，再將其認繳份額轉(zhuǎn)讓給真實投資者，違反《私募投資基金備案須知》要求，協(xié)會已對涉及的基金管理人采取自律措施，并將相關(guān)違規(guī)線索移送監(jiān)管機構(gòu)。

4.《基金仲裁典型案例》

協(xié)會在2022年5月連續(xù)發(fā)布六個《基金仲裁典型案例》并稱，協(xié)會與仲裁機構(gòu)共同遴選出一批具有典型意義和參考價值的仲裁案例，通過以案說法、以案析理，引導(dǎo)行業(yè)守法合規(guī)，堅守信義底線，提示投資者依法理性維權(quán)，切實維護投資者合法權(quán)益，持續(xù)推動基金行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。具體而言，該六個典型案例的仲裁裁決分別涉及：私募基金管理人未按約定投資范圍進行投資，可能構(gòu)成根本違約；私募基金募集推介材料的效力認定、基金管理人存在利益沖突的處理方式；投資者自行提供虛假資產(chǎn)證明，不宜據(jù)此主張管理人未履行適當(dāng)性義務(wù)；私募基金到期未收回全部款項，基金管理人僅向同一基金的部分投資者進行分配構(gòu)成違約；變更投資標(biāo)的屬于基金管理人應(yīng)披露的重大事項；以及在執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于向合伙企業(yè)債務(wù)人提起仲裁的情況下，非執(zhí)行事務(wù)合伙人有權(quán)以自己的名義提起派生訴訟。

四、投資者保護

1.《私募基金投資者保護問答手冊》

2022年11月11日，中國證監(jiān)會上海監(jiān)管局（“上海證監(jiān)局”）發(fā)布《私募基金投資者保護問答手冊》，就如何獲取私募基金管理人信息、如何辨別真假私募、風(fēng)險私募以及如何維權(quán)等事項提醒投資者。關(guān)于私募基金管理人的信息，可以通過基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站“信息公示欄-機構(gòu)公示”的“私募基金管理人分類查詢公示”中查詢。對于私募基金的質(zhì)量，投資者應(yīng)從基金業(yè)協(xié)會信息公示、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)等渠道重點關(guān)注機構(gòu)和人員信息、誠信狀況以及是否存在異常情況等。此外，私募基金在推介時應(yīng)當(dāng)注意媒介渠道和推介行為，采取問卷調(diào)查等方式履行特定對象特定程序，履行投資者適當(dāng)性義務(wù)。并且，基金合同應(yīng)當(dāng)約定給投資者不少于24小時的投資冷靜期，在投資冷靜期內(nèi)不得主動聯(lián)系投資者。在私募基金運行期間，信息披露義務(wù)人還應(yīng)當(dāng)在每季度結(jié)束之日起10個工作日內(nèi)向投資者披露基金凈值、主要財務(wù)指標(biāo)以及投資組合情況等信息。單只私募基金管理規(guī)模達到5000萬元以上，應(yīng)當(dāng)持續(xù)在每月結(jié)束之日起5個工作日內(nèi)向投資者披露基金凈值信息。同時，上海證監(jiān)局還發(fā)布了《權(quán)益類基金投資手冊》（投資前、投資時、持有中）。

2.《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法(2022修正)》

2022年8月12日，《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》（“《辦法》”）根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于修改、廢止部分證券期貨規(guī)章的決定》第二次修正。本次修正對部分條文內(nèi)容進行了修改和完善。具體而言，本次修正在（第一條）制定《辦法》依據(jù)的法律法規(guī)中增加了《中華人民共和國期貨和衍生品法》；在第二條中增加了對投資者范圍的界定，“本辦法所稱投資者，包括《證券法》規(guī)定的投資者，《證券投資基金法》規(guī)定的投資人、基金份額持有人，以及《期貨和衍生品法》規(guī)定的交易者等”；在第三十八條、第三十九條、第四十條和第四十一條規(guī)定的處罰依據(jù)中分別增加了“《期貨衍生品法》第七十三條”、“《期貨衍生品法》第一百三十五條”、“《期貨衍生品法》第一百三十五條”和“《期貨衍生品法》第一百三十五條”。

五、其它重要報告和規(guī)則

1.《私募投資基金電子合同業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》

協(xié)會于2022年6月2日發(fā)布《私募投資基金電子合同業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》（“《電子合同管理辦法》”）。該辦法共有五章合計36條，內(nèi)容包括總則、電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)機構(gòu)登記、業(yè)務(wù)規(guī)范、自律管理和附則。具體而言：

（1）總則：規(guī)定了電子合同的定義和內(nèi)涵，該辦法的適用對象，私募基金當(dāng)事人對電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)機構(gòu)的盡職調(diào)查，以及電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)機構(gòu)的公示和入會等內(nèi)容；

（2）電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)機構(gòu)登記：規(guī)定了電子合同服務(wù)機構(gòu)的登記要求（即須具備的各項條件）和應(yīng)提交的相關(guān)登記材料，該等要求包括實繳資本、公司治理、合法合規(guī)、組織架構(gòu)、服務(wù)經(jīng)驗、高管資質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)安全、系統(tǒng)對接，以及故障應(yīng)對等方面的內(nèi)容；

（3）業(yè)務(wù)規(guī)范：規(guī)定了電子合同業(yè)務(wù)內(nèi)容，電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)協(xié)議的必備條款，電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)機構(gòu)應(yīng)履行的各項義務(wù)（包括開展投資者身份識別，審慎選擇并定期評估電子認證服務(wù)提供方，對關(guān)鍵數(shù)據(jù)采用密文存儲，使用國家密碼主管部門認可的密碼算法，采用國家授時中心認可的時間戳，開展年度總體評測，向協(xié)會報送信息并存儲，進行年度審計等）等內(nèi)容；

（4）自律管理：包括協(xié)會的自律檢查和持續(xù)評估，以及電子合同業(yè)務(wù)服務(wù)機構(gòu)違反該辦法將受到的自律措施和各類處罰等內(nèi)容。

2.《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會自律管理和紀(jì)律處分措施實施辦法》

協(xié)會于2022年12月30日發(fā)布《中國證券投資基金業(yè)協(xié)會自律管理和紀(jì)律處分措施實施辦法》。實施辦法分為總則，措施類型，裁量因素，實施程序，紀(jì)律處分的復(fù)核，送達、回避和公示，以及附則共計七章49條。值得一提的是，實施辦法用了近一半的條款（第17條至第38條共計22條）對實施程序進行了重點規(guī)定。具體而言，實施程序共分為立案與檢查、自律管理措施的實施程序和紀(jì)律處分措施的實施程序三小節(jié)內(nèi)容。立案與檢查小節(jié)對違規(guī)線索來源、立案條件、處理結(jié)果，以及不適用立案程序的情形等內(nèi)容進行了規(guī)定。自律管理措施的實施程序小節(jié)介紹了幾種自律管理措施，包括：談話提醒、書面警示、要求限期改正，增加內(nèi)部合規(guī)檢查次數(shù)，以及要求參加合規(guī)教育等措施。紀(jì)律處分措施的實施程序則明確了紀(jì)律處分事先告知書應(yīng)載明的主要內(nèi)容，自律管理對象的救濟權(quán)（申辯權(quán)和舉行聽證權(quán)，以及聽證程序），以及紀(jì)律處分決定書應(yīng)載明的主要內(nèi)容等。

3.《基金管理人綠色投資自評估報告（2021）》

2022年3月21日，協(xié)會發(fā)布《基金管理人綠色投資自評估報告（2021）》。報告依據(jù)樣本機構(gòu)對于2021年8月協(xié)會面向資產(chǎn)管理類會員機構(gòu)開展的第三次自評估調(diào)查的填報結(jié)果展開分析，主要從公募基金管理公司綠色投資體系建設(shè)情況、私募證券投資基金管理人綠色投資體系建設(shè)情況和私募股權(quán)創(chuàng)投基金管理人綠色投資體系建設(shè)情況三個方面出發(fā)。報告指出，大部分私募證券投資基金管理人在綠色投資體系建設(shè)上尚處于綠色投資研究的探索階段，少數(shù)機構(gòu)開展了積極實踐，較 2020 年有增長趨勢。私募股權(quán)創(chuàng)投基金管理人表現(xiàn)出類似特征，但開展實踐的機構(gòu)較2020 年有了較大增長，且在采取主動措施促進被投企業(yè)提升綠色績效方面表現(xiàn)突出，約半數(shù)綠色投資產(chǎn)品會在投后積極介入被投企業(yè)，助力綠色轉(zhuǎn)型。

4.《基金管理人綠色投資自評估報告（2022）》

協(xié)會于2022年12月13日發(fā)布《基金管理人綠色投資自評估報告（2022）》稱，2021年7月，根據(jù)《綠色投資指引（試行）》要求，協(xié)會面向資產(chǎn)管理類會員機構(gòu)開展了第四次自評估調(diào)查。本次自評估調(diào)查共獲得有效樣本712份。其中，收到私募證券基金管理人有效問卷320份，私募股權(quán)基金管理人有效問卷327份。就私募證券基金管理人而言，在綠色投資戰(zhàn)略管理方面，有55家機構(gòu)將“綠色投資”明文納入公司戰(zhàn)略，其中31家機構(gòu)向投資者披露綠色投資戰(zhàn)略；在綠色投資制度建設(shè)方面，23家機構(gòu)表示已同時具備綠色投資研究、綠色表現(xiàn)評價和環(huán)境風(fēng)險監(jiān)控處置能力；在綠色投資產(chǎn)品運作方面，10家機構(gòu)共發(fā)行10只以綠色投資為目標(biāo)的產(chǎn)品。就私募股權(quán)創(chuàng)投基金管理人而言，在綠色投資戰(zhàn)略管理方面，有90家私募股權(quán)機構(gòu)將“綠色投資”明文納入公司戰(zhàn)略，其中，65家機構(gòu)向投資者披露；在綠色投資制度建設(shè)方面，214家私募股權(quán)機構(gòu)開展綠色投資研究，分別有55家、36家和22家建立了正面、負面和“正面+負面”綠色表現(xiàn)評價方法，分別有65家、70家和39家建立了環(huán)境風(fēng)險監(jiān)控機制、應(yīng)急處置機制和“監(jiān)控+應(yīng)急處置”機制；在綠色投資產(chǎn)品運作方面，44家私募股權(quán)機構(gòu)發(fā)行過合計70只以綠色投資為目標(biāo)的產(chǎn)品。

5.《關(guān)于加強經(jīng)營異常機構(gòu)自律管理相關(guān)事項的通知》

協(xié)會于2022年1月30日發(fā)布《關(guān)于加強經(jīng)營異常機構(gòu)自律管理相關(guān)事項的通知》（“《通知》”），《通知》列明了七類經(jīng)營異常機構(gòu)的情形，并明確了每種情形之下私募基金管理人應(yīng)采取的自律管理措施。在相應(yīng)情形下私募基金管理人未能按時提交符合要求的專項法律意見書的，或?qū)ｍ椃梢庖姇环弦蟊粎f(xié)會不予接受后仍未能在期限屆滿前提交符合要求的專項法律意見書的，以及在收到協(xié)會要求其限期補充出具專項法律意見書的通知后未能按期提交補充專項法律意見書的，協(xié)會將按照《關(guān)于私募基金管理人在異常經(jīng)營情形下提交專項法律意見書的公告》相關(guān)要求注銷該私募基金管理人登記。并且，私募基金管理人和相關(guān)當(dāng)事人對私募基金的職責(zé)不因協(xié)會依照法律法規(guī)和自律規(guī)則執(zhí)行注銷管理人登記等自律措施而免除。已注銷管理人和相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券投資基金法》、協(xié)會相關(guān)自律規(guī)則和基金合同的約定，妥善處置在管基金財產(chǎn)，依法保障投資者的合法利益。此外，《通知》還指出，為有效引導(dǎo)投資者和私募基金服務(wù)機構(gòu)等市場參與主體關(guān)注經(jīng)營異常機構(gòu)相關(guān)情況，協(xié)會整合已登記私募基金管理人各類信息，從官網(wǎng)私募基金管理人分類查詢公示平臺、私募基金信息披露備份系統(tǒng)和協(xié)會官方微信公眾號三個渠道優(yōu)化私募基金管理人分類信息展示。

六、重要的地方性規(guī)定

1.《上海市國有企業(yè)私募股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金份額評估管理工作指引（試行）》

為加強國有資產(chǎn)評估監(jiān)管，規(guī)范上海市國有企業(yè)私募股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金份額的評估管理工作，上海市國資委于2022年6月28日印發(fā)《上海市國有企業(yè)私募股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資基金份額評估管理工作指引（試行）》（“工作指引”），并將于2022年7月1日起試行。

工作指引全文共計18條，內(nèi)容涵蓋適用范圍、國資基金份額評估項目備案流程、國資基金份額評估報告附件、國資基金份額評估報告的審核重點、國資基金份額評估項目專家評審機制、國資基金份額項目評估備案前的公示，以及相關(guān)主體違反工作指引的處理方式等內(nèi)容。該工作指引填補了國資基金份額評估管理的政策空白，有助于國資基金通過份額轉(zhuǎn)讓方式退出。

2.《海南省地方金融監(jiān)督管理局關(guān)于外商投資股權(quán)投資企業(yè)有關(guān)事項的補充通知》

2022年10月27日，海南省地方金融監(jiān)督管理局發(fā)布通知稱，根據(jù)《海南省關(guān)于開展合格境外有限合伙人（QFLP）境內(nèi)股權(quán)投資暫行辦法》(瓊金監(jiān)函〔2020〕186號）有關(guān)規(guī)定，在海南省設(shè)立的、僅涉及在境外募集資金的外商投資股權(quán)投資企業(yè)，我省對其在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會進行備案不做強制性要求。銀行可支持該類企業(yè)進行跨境資金結(jié)算等業(yè)務(wù)，并做好后續(xù)資金監(jiān)管。其他要求按照現(xiàn)行制度保持不變。

作者簡介：

楊春寶：大成上海合伙人

聯(lián)系方式：chambers.yang@dentons.cn

復(fù)制鏈接至瀏覽器查看楊春寶律師個人簡歷

http://shanghai.dachenglaw.com/xzls/info_10.aspx?itemid=2215

孫 瑱：大成上海律師

聯(lián)系方式：sun.zhen@dentons.cn