倪菁華律師：金融犯罪案件辯護律師，廣強律所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

在私募基金銷售公司涉嫌非法集資案件中，司法機關在認定案件是否構成非法集資，主要是從社會性、利誘性兩方面著手，即通過犯罪嫌疑人在銷售理財產品期間是否明確向投資人口頭承諾保本付息的筆錄，以及公司宣傳資料中是否存在明示或暗示保本付息等情況來確定利誘性，從是否公開宣傳、是否使投資者喪失風險識別能力等方面來認定社會性，進而認定案件相關人員構成非法吸收公眾存款罪。

但很多相對比較正規(guī)的私募基金銷售機構，宣傳資料中并沒有明確承諾保本付息，同時，具備信息披露、風險揭示、風險評估、投資者承諾、冷靜期、回訪確認等制度。雖然犯罪嫌疑人在訊問筆錄中會稱其在銷售過程中存在口頭承諾保本付息的情況，但有的司法機關會以此來認定案件存在利誘性和社會性，顯然是不合理的。

對此，司法機關的入罪邏輯為，當私募機構銷售人員在銷售理財產品的過程中存在口頭承諾保本付息的情況時，會使投資者因此而喪失風險識別能力和風險承擔能力，便不屬于私募基金合格的募集對象，投資者便屬于不特定對象，案件相關的公司及工作人員便構成非法吸收公眾存款罪。這種認定顯然是將利誘性與社會性直接掛鉤，違背了非法集資相關司法解釋的規(guī)定。

而關于非法集資相關司法解釋的規(guī)定，認定案件構成非法集資，需要同時具備非法性、公開性、社會性、利誘性四個特征，即未經有關部門批準，面向社會不特定對象吸收存款，并承諾在一定期限內保本付息。這四個特征相輔相成，缺一不可。

對于私募基金銷售機構來說，根據《證券法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金應當向合格投資者募集，合格投資者是指具備相應的風險識別能力和風險承擔能力，即投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）凈資產不低于1000萬元的單位；（二）金融資產不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人。

前款所稱金融資產包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產管理計劃、銀行理財產品、信托計劃、保險產品、期貨權益等。”當然也有一些可以直接視為合格投資者的機構或個人，主要是指：（一）社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金；（二）依法設立并在基金業(yè)協(xié)會備案的投資計劃；（三）投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員；（四）中國證監(jiān)會規(guī)定的其他投資者。”

除了基于自身所從事的業(yè)務或者與該私募基金存在密切聯(lián)系而天然具備抗風險能力的投資者之外，對于其他投資者則需要通過進一步的特定對象的確定及合格投資者確認程序，才能認定為合格投資者。

《私募投資基金募集行為管理辦法》中明確，募集機構要先對募集對象進行問卷調查，對投資者的風險識別和承擔能力進行評估，投資者需要以書面形式承諾符合合格投資者的標準。問卷調查的內容需要包括：投資者基本信息、財務狀況、投資知識、投資經驗、風險偏好等。募集機構對投資者作出風險評估后，應向其推薦相匹配的風險等級的基金產品，并重點揭示投資風險。同時，規(guī)范了對投資者的審查義務，即投資者需要提供必要的資產證明文件或收入證明，并且，明確了簽署基金合同后，在投資回訪中進一步確認，投資者是否知悉未來可能承擔的投資損失等行為規(guī)范。

顯然，私募基金銷售機構在與投資者簽署基金合同的過程中，需要重點、全面揭示風險并反復確定，不斷加深投資者對于風險的認識。此時，如果認定投資者因推介人員的一句口頭承諾或誤導性陳述而喪失已經建立起來的風險識別和承受能力，有刻意加重刑責，減少集資參與人過錯的意味。

私募基金是富人的游戲，私募基金相關法規(guī)通過對單筆投資金額以及資產狀況的限制確定合格投資者，也是進一步肯定了這類投資者的風險識別和承擔能力，設置合格投資者制度的目的也是為了避免一些缺乏風險識別能力和承擔能力的人進入市場，比如有的投資者并不具備投資條件，無法支付單筆最低投資金額，便歸集多名小額出資人的資金，再以個人名義申購該筆基金，此時，這些投資人便不符合合格投資者的要求。

若認定私募基金銷售機構募集對象不屬于合格投資者，募集行為存在利誘性，不能單純的以銷售人員的誤導性陳述來判斷，應當實質性的以合同規(guī)定來認定機構是否存在利誘性。更不能以存在誤導性陳述來認定募集對象喪失風險識別和承受能力，否則會擴大打擊面，滋生腐敗，增加金融風險。

以上，系廣強律所非法集資金融犯罪辯護團隊倪菁華律師依據法律法規(guī)的規(guī)定，結合相關辦案經驗，對私募基金銷售機構相關非法集資犯罪問題的研究。