為了規(guī)范私募投資基金業(yè)務(wù)，保護投資者合法權(quán)益，促進行業(yè)健康發(fā)展，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱協(xié)會)將《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》修訂為《私募投資基金登記備案辦法》(以下簡稱《辦法》)經(jīng)協(xié)會理事會審議通過，予2023年2月24日發(fā)布，自2023年5月1日起施行?？v觀此次《辦法》修訂，亮點之一聚焦體現(xiàn)對私募投資基金持續(xù)合規(guī)和事中事后管理的理念，而私募基金持續(xù)合格問題，尤其是基金關(guān)聯(lián)交易合規(guī)問題歷來是監(jiān)管機構(gòu)較為關(guān)注的部分。經(jīng)此次《辦法》的修訂，私募基金關(guān)聯(lián)交易也由之前碎片化規(guī)定正式成為《辦法》的條款。

　　一、私募基金關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)關(guān)系

　　根據(jù)《私募投資基金備案須知》規(guī)定，私募投資基金的關(guān)聯(lián)交易是指，基金與管理人、投資者、管理人管理的私募投資基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募投資基金、或者與前述主體有其他重大利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方發(fā)生的交易行為。鑒于管理人在基金中的作用，基金關(guān)聯(lián)交易大致可以分為以下三種類型：

　　1.出資持股型

　　出資持股型是指，與基金管理人存在子公司(持股5%以上的金融機構(gòu)、上市公司及持股20%以上的其他企業(yè))、分支機構(gòu)，以及受同一控股股東/實際控制人控制的金融機構(gòu)、私募基金管理人、投資類企業(yè)、投資咨詢及金融服務(wù)企業(yè)等。

　　2.利益輸送型

　　利益輸送型指得是，管理人利用管理基金的自身優(yōu)勢，在基金運營過程中的高風(fēng)險、市場信息不對等等因素，不平等對待投資者，將投資機會介紹他人，或者將自己造成的損失轉(zhuǎn)嫁給投資人;以及其他與私募基金管理人有特殊關(guān)系，可能影響私募基金管理人利益的法人或者其他組織。

　　因人員、股權(quán)、協(xié)議安排、業(yè)務(wù)合作等實際可能存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的相關(guān)方，應(yīng)當(dāng)按照實質(zhì)重于形式原則進行披露。

　　3.業(yè)務(wù)沖突型

　　沖突業(yè)務(wù)指的是，曾經(jīng)從事或者正在從事民間借貸、擔(dān)保、保理、典當(dāng)、融資租賃、網(wǎng)絡(luò)信貸信息中介、眾籌、場外配資、民間融資、小額理財、小額借貸、P2P、P2B、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等業(yè)務(wù)。

　　管理人的出資人從事(過)沖突業(yè)務(wù)對登記備案產(chǎn)生影響各有不同。這些業(yè)務(wù)與私募基金的屬性相沖突，會影響機構(gòu)登記為基金管理人。

　　二、準(zhǔn)則對股權(quán)基金關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易的判定

　　對于基金關(guān)聯(lián)方的界定，《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》給出的定義是，一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。在判斷是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系時，私募基金尤其應(yīng)當(dāng)遵守實質(zhì)重于形式的原則。

　　36號準(zhǔn)則對關(guān)聯(lián)方的范圍進行了具體闡釋，規(guī)定以該企業(yè)的母公司，企業(yè)的子公司，受同一母公司控制的其他企業(yè)，對企業(yè)實施共同控制的投資方，對企業(yè)施加重大影響的投資方，該企業(yè)的合營企業(yè)，該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)，該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員，該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員，該企業(yè)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)等十類正列舉情況作為關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　同時，準(zhǔn)則指出以下幾類不屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系情況：

　　(1)僅與企業(yè)存在企業(yè)發(fā)生日常往來的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機構(gòu)。

　　(2)與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟依存關(guān)系的單個客戶、供應(yīng)商、特許商、經(jīng)銷商或代理商，與該企業(yè)共同控制合營企業(yè)的合營者，不構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方。

　　(3)僅僅同受國家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。

　　三、稅法對私募基金關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易的判定

　　對于關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易，《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》(國家稅務(wù)總局公告2016年第42號)規(guī)定，企業(yè)與其他企業(yè)、組織或者個人具有下列關(guān)系之一的，構(gòu)成本公告所稱關(guān)聯(lián)關(guān)系：

　　1.一方直接或者間接持有另一方的股份總和達到25%以上;雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達到25%以上。

　　2.雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第(一)項規(guī)定，但雙方之間借貸資金總額占任一方實收資本比例達到50%以上，或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔(dān)保(與獨立金融機構(gòu)之間的借貸或者擔(dān)保除外)。

　　3.雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第(一)項規(guī)定，但一方的生產(chǎn)經(jīng)營活動必須由另一方提供專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等特許權(quán)才能正常進行。

　　4.雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達到本條第(一)項規(guī)定，但一方的購買、銷售、接受勞務(wù)、提供勞務(wù)等經(jīng)營活動由另一方控制?？刂剖侵敢环接袡?quán)決定另一方的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從另一方的經(jīng)營活動中獲取利益。

　　5.一方半數(shù)以上董事或者半數(shù)以上高級管理人員(包括上市公司董事會秘書、經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人和公司章程規(guī)定的其他人員)由另一方任命或者委派，或者同時擔(dān)任另一方的董事或者高級管理人員;或者雙方各自半數(shù)以上董事或者半數(shù)以上高級管理人員同為第三方任命或者委派。

　　6.具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的兩個自然人分別與雙方具有本條第(一)至(五)項關(guān)系之一。

　　7.雙方在實質(zhì)上具有其他共同利益。

　　除第(二)項規(guī)定外，上述關(guān)聯(lián)關(guān)系年度內(nèi)發(fā)生變化的，關(guān)聯(lián)關(guān)系按照實際存續(xù)期間認(rèn)定。上述具有關(guān)系方發(fā)生的交易類型主要包括：

　　1.有形資產(chǎn)使用權(quán)或者所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。有形資產(chǎn)包括商品、產(chǎn)品、房屋建筑物、交通工具、機器設(shè)備、工具器具等。

　　2.金融資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。金融資產(chǎn)包括應(yīng)收賬款、應(yīng)收票據(jù)、其他應(yīng)收款項、股權(quán)投資、債權(quán)投資和衍生金融工具形成的資產(chǎn)等。

　　3.無形資產(chǎn)使用權(quán)或者所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、非專利技術(shù)、商業(yè)秘密、商標(biāo)權(quán)、品牌、客戶名單、銷售渠道、特許經(jīng)營權(quán)、政府許可、著作權(quán)等。

　　4.資金融通。資金包括各類長短期借貸資金(含集團資金池)、擔(dān)保費、各類應(yīng)計息預(yù)付款和延期收付款等。

　　5.勞務(wù)交易。勞務(wù)包括市場調(diào)查、營銷策劃、代理、設(shè)計、咨詢、行政管理、技術(shù)服務(wù)、合約研發(fā)、維修、法律服務(wù)、財務(wù)管理、審計、招聘、培訓(xùn)、集中采購等。

　　僅因國家持股或者由國有資產(chǎn)管理部門委派董事、高級管理人員而存在前述關(guān)系的，不構(gòu)成稅法上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

　　四、規(guī)范核算、依法納稅，保護投資者合法權(quán)益

　　從以上可以看處，會計、稅法、監(jiān)管規(guī)則對基金與其關(guān)聯(lián)方關(guān)聯(lián)交易并不完全禁止，只是三者的出發(fā)點有所不同，聚焦到關(guān)聯(lián)方交易定價也各有相應(yīng)要求。

　　(一)準(zhǔn)則對私募基金關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度

　　準(zhǔn)則對私募基金關(guān)聯(lián)交易規(guī)定比較全面，可以涵蓋到所有與基金、管理人等主體有關(guān)情形。準(zhǔn)則對關(guān)聯(lián)方聯(lián)方交易的界定主要是以關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價款。具體到管理人關(guān)聯(lián)交易，包括購買或銷售商品、購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)、提供或接受勞務(wù)、擔(dān)保、提供資金(貸款或股權(quán)投資)、租賃、代理、關(guān)鍵管理人員薪酬等業(yè)務(wù)。然而，這個關(guān)聯(lián)關(guān)系在如今基金運用范圍上有所限縮。

　　2020年2月10日,中基協(xié)上線“《私募投資基金備案須知《2019版》相關(guān)問題解讀”課程。該課程提及，對于雙GP模式中GP與管理人分離要求的關(guān)聯(lián)關(guān)系宜以符合關(guān)聯(lián)方會計準(zhǔn)則或存在員工的關(guān)聯(lián)關(guān)系(如由管理人的高管及其他關(guān)鍵崗位人員出資的情形)作為指導(dǎo)意見。

　　2023年5月1日起施行的《辦法》規(guī)定：對于私募基金管理人設(shè)立合伙型基金，應(yīng)當(dāng)擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，或者與執(zhí)行事務(wù)合伙人存在控制關(guān)系或者受同一控股股東、實際控制人控制(業(yè)內(nèi)稱其為“強關(guān)聯(lián)關(guān)系”)，不得通過委托其他私募基金管理人等方式規(guī)避該辦法關(guān)于私募基金管理人的相關(guān)規(guī)定。

　　(二)稅法對私募基金關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度

　　對于關(guān)聯(lián)交易管控的要點主要是基金關(guān)聯(lián)方之間的價格是否與第三方市場價格接近或相似，在符合稅法的前提下，采用合適的定價策略，確保合理的利潤水平。

　　稅法對關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系界定主要源自企業(yè)所得稅法特別納稅調(diào)整對企業(yè)控股、人員、業(yè)務(wù)、利益等而制定相關(guān)規(guī)定。出于實施反避稅目的，稅務(wù)機關(guān)對納稅人特定納稅事項所作的稅務(wù)調(diào)整，即“特別納稅調(diào)整”，包括針對納稅人轉(zhuǎn)讓定價、資本弱化、避稅港避稅及其他避稅情況所進行的稅務(wù)調(diào)整。企業(yè)所得稅特別納稅調(diào)整以沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易各方，按照公平成交價格和營業(yè)常規(guī)進行業(yè)務(wù)往來遵循的原則，也就是獨立交易原則，按照可比非受控價格法、再銷售價格法、成本加成法、利潤分割法等合理方法進行調(diào)整。

　　目前，對于股權(quán)基金當(dāng)中的合伙型基金，除財稅〔2000〕91號第11條第一款有規(guī)定“企業(yè)與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，應(yīng)當(dāng)按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用。不按照獨立企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來收取或者支付價款、費用，而減少其應(yīng)納稅所得額的，主管稅務(wù)機關(guān)有權(quán)進行合理調(diào)整?！保o針對性的反避稅條款，不排除會參照適用企業(yè)所得稅法。

　　(三)監(jiān)管規(guī)則對私募基金關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度

　　監(jiān)管規(guī)則也講求定價公允，但與稅法要求的獨立交易原則出發(fā)點不同，其旨在通過規(guī)范基金、基金管理人等關(guān)聯(lián)方的交易，防犯利益輸送等違規(guī)行為造成侵害投資者，保障投資人的權(quán)益，促進行業(yè)發(fā)展。結(jié)合已生效的《辦法》等相關(guān)文件，對股權(quán)投資基金關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范大致有如下要求：

　　1.私募基金管理人應(yīng)當(dāng)建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，在基金合同中明確約定關(guān)聯(lián)交易的識別認(rèn)定、交易決策、對價確定、信息披露和回避等機制。關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)遵循投資者利益優(yōu)先、平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t，不得隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系，不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系從事不正當(dāng)交易和利益輸送等違法違規(guī)活動。

　　私募股權(quán)基金管理人應(yīng)當(dāng)在經(jīng)審計的私募股權(quán)基金年度財務(wù)報告中對關(guān)聯(lián)交易進行披露。

　　2.關(guān)聯(lián)方涉沖突業(yè)務(wù)的，不禁止申請機構(gòu)申請管理人登記，但審核會更謹(jǐn)慎。

　　依據(jù)《登辦法》規(guī)定，私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人最近5年內(nèi)不得從事過沖突業(yè)務(wù);對于從事沖突業(yè)務(wù)的，其直接或者間接持有的私募基金管理人的股權(quán)或者財產(chǎn)份額合計不得高于25%。

　　私募基金管理人從事小額貸款、融資租賃、商業(yè)保理、融資擔(dān)保、互聯(lián)網(wǎng)金融、典當(dāng)?shù)葲_突業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)方，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)主管部門批復(fù)文件。

來源：雁言稅語 作者：郭琪燕