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司法實踐中私募基金案件涉及到的罪名主要是集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪。我國私募基金雖然發(fā)展迅速，但是由于起步較晚，相關(guān)的監(jiān)管機制沒有跟上，行業(yè)的發(fā)展尚不健全。以私募證券投資基金為例，歐美國家的私募證券投資基金通常以對沖基金的形式存在，美國正式創(chuàng)立對沖基金是在20世紀40、50年代。而我國的私募證券投資基金則幾乎完全是根據(jù)市場的需求變化，而自發(fā)成長起來的。并且與歐美國家相比，我國的萌芽與發(fā)展晚了將近半個世紀，但是這并沒有拖慢私募基金在我國的發(fā)展腳步。
我國私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡基本符合國外私募基金發(fā)展的一般規(guī)律，可以說我國的私募基金只用了不到30年的時間，就基本走過了國外百余年才走過的路。在發(fā)展活力十足的同時，也應(yīng)當注意到我國的私募基金行業(yè)一直是處在監(jiān)管的真空地帶的。隨著我國私募基金自發(fā)的發(fā)展，在市場力量的不斷推動下，才逐漸引起了基金制度的形成、演變和發(fā)展，幾乎沒有政府管制色彩。縱觀我國私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，私募基金領(lǐng)域保持著“先發(fā)展后監(jiān)管”的節(jié)奏，即國家的監(jiān)管和規(guī)范都是在行業(yè)發(fā)展之后才逐步建立起來的。在部門監(jiān)管方面，2012年6月，中基協(xié)正式成立；2013年6月，私募基金監(jiān)管和備案的負責(zé)部門由國家發(fā)改委轉(zhuǎn)變至證監(jiān)會。在法律規(guī)范方面，2015年，隨著私募基金行業(yè)的“井噴”式發(fā)展，監(jiān)管缺位導(dǎo)致了一系列問題，中基協(xié)由此開始發(fā)布一系列行業(yè)規(guī)范。
但是中基協(xié)畢竟只是行業(yè)內(nèi)部自律性組織，能夠起到的作用也是十分有限的。私募基金行業(yè)的專門法《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）自2017年經(jīng)國務(wù)院法制辦公開征求意見后還未正式頒布。目前所依據(jù)的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募辦法》）只是證監(jiān)會以部門規(guī)章形式發(fā)布的對《暫行條例》的過渡規(guī)范。因此，不論是從法律還是監(jiān)管層面，我國私募基金領(lǐng)域的發(fā)展模式都顯得不夠成熟，這就為犯罪分子利用監(jiān)管漏洞實施犯罪活動提供了便利。其次，私募基金的重要特征在于“私”，這一特征使其募集、發(fā)行等都有一些禁止性規(guī)定，但是相應(yīng)的標準卻難以把握，極易導(dǎo)致滑向犯罪的深淵。比如，在宣傳方式和募集對象上，私募基金要求基金管理人在募集資金時只能向特定的對象進行非公開宣傳。
《私募辦法》第10條以列舉的方式明確規(guī)定了基金管理人不得以何種方式進行公開宣傳。但是，基金管理人往往為了提高基金影響力、擴大集資規(guī)模，加強對基金的宣傳。比如使用口口相傳、親友互傳的方式進行宣傳；或者依托第三方公司進行銷售，如財富中介機構(gòu)、小額擔保公司、理財機構(gòu)等等，將基金的銷售轉(zhuǎn)讓給第三方機構(gòu)以逃避監(jiān)管、避免承擔法律責(zé)任。又或者讓投資人以代持的方式投入資金，人為控制投資人的數(shù)量，但實際投資人眾多。再如，在信息披露方面，私募基金對此沒有做嚴格的要求。這是對基金管理人自身職業(yè)道德的極大考驗，也給了犯罪人可乘之機。從相關(guān)案例來看，基金管理人并沒有做到“?？顚Ｓ谩?/strong>，沒有按照合同約定運作基金財產(chǎn)，而是將基金財產(chǎn)挪作他用。
諸如此類的違法違規(guī)行為可以幾年都不被發(fā)覺，這樣低成本的犯罪使私募基金成為非法集資人最常選擇的領(lǐng)域。同時，由于私募基金的投資風(fēng)險大，《私募辦法》第15條明確規(guī)定禁止向投資者做出保本付息承諾。但是在實踐中，為了獲取投資人的信任，迎合投資人期望穩(wěn)妥獲利的投資心理，增強投資人的投資決心，從而達到更快募集資金的目的。基金管理人往往不在合同中進行明確規(guī)定，而是采用“剛性兌付”的方式進行隱形的承諾回報利益，這已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的潛規(guī)則和通行做法。這樣承諾高息回報的行為擾亂了金融管理秩序，涉嫌非法吸收公眾存款。總之，私募基金的神秘性使得其與非法集資犯罪的界限模糊，需要對此進行進一步研究和確定。
最后，私募基金在我國的發(fā)展不夠完善，加之其神秘性的特點，造成行業(yè)從業(yè)人員和投資者都不夠成熟。雖然中基協(xié)在2016年發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》中，對私募基金管理人的高管人員提出了取得基金從業(yè)資格的要求。但是其中所規(guī)定的要求并不高，這也使得私募基金從業(yè)人員整體素質(zhì)不是很高。再加上我國私募基金的起步較晚，從業(yè)人員的行業(yè)經(jīng)驗不足。對社會大眾來說，私募基金更是一個高深莫測的行業(yè)，投資人只看得到高額的利潤，對其中的風(fēng)險和運作機制都不夠了解。這樣的投資者也許有足夠的資金進行投資，但是如果缺乏對行業(yè)基本的了解，更容易跌入基金管理人設(shè)計的陷阱中去，助長了私募行業(yè)肆無忌憚地游走在法律邊緣的不良風(fēng)氣。
我國私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡基本符合國外私募基金發(fā)展的一般規(guī)律，可以說我國的私募基金只用了不到30年的時間，就基本走過了國外百余年才走過的路。在發(fā)展活力十足的同時，也應(yīng)當注意到我國的私募基金行業(yè)一直是處在監(jiān)管的真空地帶的。隨著我國私募基金自發(fā)的發(fā)展，在市場力量的不斷推動下，才逐漸引起了基金制度的形成、演變和發(fā)展，幾乎沒有政府管制色彩。縱觀我國私募基金的行業(yè)發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，私募基金領(lǐng)域保持著“先發(fā)展后監(jiān)管”的節(jié)奏，即國家的監(jiān)管和規(guī)范都是在行業(yè)發(fā)展之后才逐步建立起來的。在部門監(jiān)管方面，2012年6月，中基協(xié)正式成立；2013年6月，私募基金監(jiān)管和備案的負責(zé)部門由國家發(fā)改委轉(zhuǎn)變至證監(jiān)會。在法律規(guī)范方面，2015年，隨著私募基金行業(yè)的“井噴”式發(fā)展，監(jiān)管缺位導(dǎo)致了一系列問題，中基協(xié)由此開始發(fā)布一系列行業(yè)規(guī)范。但是中基協(xié)畢竟只是行業(yè)內(nèi)部自律性組織，能夠起到的作用也是十分有限的。私募基金行業(yè)的專門法《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）自2017年經(jīng)國務(wù)院法制辦公開征求意見后還未正式頒布。目前所依據(jù)的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募辦法》）只是證監(jiān)會以部門規(guī)章形式發(fā)布的對《暫行條例》的過渡規(guī)范。因此，不論是從法律還是監(jiān)管層面，我國私募基金領(lǐng)域的發(fā)展模式都顯得不夠成熟，這就為犯罪分子利用監(jiān)管漏洞實施犯罪活動提供了便利。其次，私募基金的重要特征在于“私”，這一特征使其募集、發(fā)行等都有一些禁止性規(guī)定，但是相應(yīng)的標準卻難以把握，極易導(dǎo)致滑向犯罪的深淵。比如，在宣傳方式和募集對象上，私募基金要求基金管理人在募集資金時只能向特定的對象進行非公開宣傳。《私募辦法》第10條以列舉的方式明確規(guī)定了基金管理人不得以何種方式進行公開宣傳。但是，基金管理人往往為了提高基金影響力、擴大集資規(guī)模，加強對基金的宣傳。比如使用口口相傳、親友互傳的方式進行宣傳；或者依托第三方公司進行銷售，如財富中介機構(gòu)、小額擔保公司、理財機構(gòu)等等，將基金的銷售轉(zhuǎn)讓給第三方機構(gòu)以逃避監(jiān)管、避免承擔法律責(zé)任。又或者讓投資人以代持的方式投入資金，人為控制投資人的數(shù)量，但實際投資人眾多。再如，在信息披露方面，私募基金對此沒有做嚴格的要求。這是對基金管理人自身職業(yè)道德的極大考驗，也給了犯罪人可乘之機。從相關(guān)案例來看，基金管理人并沒有做到“?？顚Ｓ谩?/strong>，沒有按照合同約定運作基金財產(chǎn)，而是將基金財產(chǎn)挪作他用。諸如此類的違法違規(guī)行為可以幾年都不被發(fā)覺，這樣低成本的犯罪使私募基金成為非法集資人最常選擇的領(lǐng)域。同時，由于私募基金的投資風(fēng)險大，《私募辦法》第15條明確規(guī)定禁止向投資者做出保本付息承諾。但是在實踐中，為了獲取投資人的信任，迎合投資人期望穩(wěn)妥獲利的投資心理，增強投資人的投資決心，從而達到更快募集資金的目的。基金管理人往往不在合同中進行明確規(guī)定，而是采用“剛性兌付”的方式進行隱形的承諾回報利益，這已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的潛規(guī)則和通行做法。這樣承諾高息回報的行為擾亂了金融管理秩序，涉嫌非法吸收公眾存款。總之，私募基金的神秘性使得其與非法集資犯罪的界限模糊，需要對此進行進一步研究和確定。最后，私募基金在我國的發(fā)展不夠完善，加之其神秘性的特點，造成行業(yè)從業(yè)人員和投資者都不夠成熟。雖然中基協(xié)在2016年發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》中，對私募基金管理人的高管人員提出了取得基金從業(yè)資格的要求。但是其中所規(guī)定的要求并不高，這也使得私募基金從業(yè)人員整體素質(zhì)不是很高。再加上我國私募基金的起步較晚，從業(yè)人員的行業(yè)經(jīng)驗不足。對社會大眾來說，私募基金更是一個高深莫測的行業(yè)，投資人只看得到高額的利潤，對其中的風(fēng)險和運作機制都不夠了解。這樣的投資者也許有足夠的資金進行投資，但是如果缺乏對行業(yè)基本的了解，更容易跌入基金管理人設(shè)計的陷阱中去，助長了私募行業(yè)肆無忌憚地游走在法律邊緣的不良風(fēng)氣。
