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前 言私募基金是資本市場(chǎng)的重要組成部分，對(duì)構(gòu)建完善的資本市場(chǎng)體系、合理配置社會(huì)資源、支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著積極意義。近年來，我國(guó)私募基金行業(yè)發(fā)展迅速，市場(chǎng)規(guī)模高速增長(zhǎng)，為推動(dòng)企業(yè)創(chuàng)新、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)升級(jí)發(fā)揮了重要作用。私募基金正逐步比肩公募基金，成為我國(guó)資本市場(chǎng)的重要參與成員。伴隨著私募基金行業(yè)的快速發(fā)展，涉私募基金刑事案件持續(xù)呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，非法集資、合同詐騙、職務(wù)侵占等大案要案頻發(fā)，其中涉私募基金非法集資刑事案件占比高達(dá)七成以上，誘發(fā)了一系列的金融風(fēng)險(xiǎn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)涉私募基金非法集資犯罪的規(guī)制和打擊力度也在逐年加大。該類犯罪具有一定的金融屬性，專業(yè)化程度高，往往刑民交織，具有涉案金額大、參與人員多、電子證據(jù)繁雜、資金去向難以查清、主觀故意認(rèn)定困難、辦案機(jī)關(guān)維穩(wěn)壓力大等特點(diǎn)，在事實(shí)認(rèn)定、法律適用等方面爭(zhēng)議較大，給該類案件的刑事辯護(hù)工作帶來較大的挑戰(zhàn)。筆者曾長(zhǎng)期在司法機(jī)關(guān)工作，現(xiàn)轉(zhuǎn)型專業(yè)刑辯律師，本文結(jié)合多年的司法辦案經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)案例，對(duì)涉私募基金非法集資犯罪案件有效辯護(hù)策略進(jìn)行探討，因字?jǐn)?shù)原因，分上、下兩篇，本篇重點(diǎn)關(guān)注事實(shí)認(rèn)定辯護(hù)策略。
私募基金管理人——是否登記
私募基金管理人是基金產(chǎn)品的募集者和管理者，其主要職責(zé)是按照基金合同的約定，負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的投資運(yùn)作，在有效控制投資風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上為投資者爭(zhēng)取最大的收益。公開募集基金的管理人有嚴(yán)格的準(zhǔn)入限制，而非公開募集基金的基金管理人的準(zhǔn)入比較寬松。目前，我國(guó)對(duì)私募基金管理人實(shí)行登記制，即只需向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記，無需中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政審批。中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第五條規(guī)定設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)不設(shè)行政審批，第七條規(guī)定各類私募基金管理人向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記時(shí)需要提交的材料，基金業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)在登記材料齊備后的20個(gè)工作日內(nèi)，通過網(wǎng)站公告的方式，為私募基金管理人辦結(jié)登記手續(xù)。涉私募基金非法集資刑事案件中，私募基金管理人是否登記，影響資金募集“非法性”的認(rèn)定。關(guān)于非法集資犯罪“非法性”的認(rèn)定依據(jù)，兩高一部2019年制定實(shí)施的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法集資的‘非法性’，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對(duì)于國(guó)家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)等行政主管部門依照國(guó)家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國(guó)家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定?！?/p>因此，涉私募基金非法集資犯罪“非法性”的判斷依據(jù)，可以參考中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定。在涉私募基金非法集資刑事案件辦理中，辯護(hù)人應(yīng)首先審查涉案私募基金管理人是否按照證監(jiān)會(huì)的規(guī)定進(jìn)行了登記，如果涉案私募基金管理人沒有按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定予以登記，則其募集資金的“非法性”就比較容易認(rèn)定，也給后期的辯護(hù)增加了難度。如果已經(jīng)進(jìn)行了登記，就為之后的辯護(hù)取得了比較良好的基礎(chǔ)。當(dāng)然，由于私募基金管理人登記并非強(qiáng)制性的行政許可事項(xiàng)，不能以此作為判斷資金募集是否具有“非法性”的唯一依據(jù)，而要依據(jù)資金募集環(huán)節(jié)是否具有“公開性”、“利誘性”、“不特定性”等因素綜合判斷。?? 案例1:（2019）遼0411刑初206號(hào) 邵某等涉嫌非法吸收公眾存款案深圳厚水基金管理有限公司成立于2014年12月9日，被告人邵某系公司總經(jīng)理，公司于2015年1月22日登記為私募投資基金管理人。2015年7月至2018年11月期間，深圳厚水基金管理有限公司撫順分公司以深圳厚水基金管理有限公司的名義，通過業(yè)務(wù)員對(duì)外公開宣傳等方式，向社會(huì)不特定群眾銷售其理財(cái)產(chǎn)品，承諾固定收益，以不具備吸收存款資質(zhì)的撫順鉑輝投資信息咨詢有限公司等的名義與投資人簽訂投資協(xié)議；或違反私募投資基金法律規(guī)定，以深圳厚水基金管理有限公司的名義與投資人簽訂投資協(xié)議，致使大量缺乏金融投資常識(shí)的普通群眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，購(gòu)買其公司理財(cái)產(chǎn)品。法院經(jīng)審理認(rèn)為，深圳厚水基金管理有限公司雖然登記為私募投資基金管理人，但協(xié)議約定了10%-15%收益率，并承諾保本，邵某可以隨意支取投資款等行為，均已違反《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定，故邵某以深圳厚水基金管理有限公司名義吸收程某等人投資款的行為不具有合法性。私募基金——是否備案
對(duì)私募基金而言，組織形式?jīng)Q定了投資者的權(quán)利、義務(wù)、決策程序、稅收等，直接影響投資者的收益。根據(jù)組織形式不同，私募基金可以分為公司型基金、合伙型基金和信托（契約）型基金。不同組織形式的基金設(shè)立后，需按照規(guī)定要求完成基金備案的相關(guān)程序?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第八條規(guī)定各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，報(bào)送基金的投資方向、基金合同、公司章程、合伙協(xié)議、委托管理協(xié)議等基本信息，基金業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)在私募基金備案材料齊備后的20個(gè)工作日內(nèi)，通過網(wǎng)站公告的方式，為私募基金辦結(jié)備案手續(xù)。依據(jù)兩高一部2019年制定實(shí)施的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條的規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》可以成為認(rèn)定私募基金資金募集是否具有“非法性”的依據(jù)。因此，在辦理涉私募基金非法集資案件時(shí)，辯護(hù)人應(yīng)審查涉案基金是否履行備案程序，如果涉案基金未進(jìn)行備案，則資金募集的“非法性”就較為容易進(jìn)行認(rèn)定；如果涉案基金已進(jìn)行備案，就為資金募集不具有“非法性”打下了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)然，由于私募基金備案不是強(qiáng)制性的行政許可，即使進(jìn)行了備案，也并不必然得出資金募集合法的結(jié)論，應(yīng)考慮資金募集是否具有“公開性”、“利誘性”、“不特定性”等因素進(jìn)行綜合判斷。?? 案例2:（2020）鄂0502刑初159號(hào) 楊某某涉嫌非法吸收公眾存款案2014年11月10日，被告人楊某某根據(jù)中汽零基金公司授權(quán)，在宜昌市注冊(cè)成立中汽零基金公司宜昌分公司并擔(dān)任負(fù)責(zé)人。2015年初至2017年，宜昌分公司在楊某某的組織、領(lǐng)導(dǎo)下，采取召開產(chǎn)品推介會(huì)、發(fā)送宣傳單等手段，以形式上為不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容的私募基金募集資金，實(shí)際卻是定期還本、月付高額利息的方式，向不特定投資人宣傳推介，吸收資金共計(jì)2379.70萬元。中汽零基金公司于2015年7月16日在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)登記為股權(quán)類基金管理人，因無具體的產(chǎn)品，該項(xiàng)登記于2016年11月1日被公告注銷。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人楊某某非法吸收公眾存款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。募集對(duì)象——是否為合格投資者
私募基金的投資者，是基金的出資人和基金資產(chǎn)的所有者，按其所持有的基金份額享受收益并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)私募基金的監(jiān)管力度較小，私募基金在募集對(duì)象選擇上確立了一項(xiàng)重要制度—合格投資者制度，要求私募基金管理人只能向法律法規(guī)認(rèn)可的、符合一定標(biāo)準(zhǔn)的投資者募集資本，其目的是將風(fēng)險(xiǎn)不同的金融產(chǎn)品提供給具有相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的投資者。合格投資者制度有兩方面的要求，一是投資者人數(shù)的限制，二是投資者資格的限制。關(guān)于投資者數(shù)量，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十一條規(guī)定單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。因此，有限合伙型基金與有限公司型基金投資者數(shù)量不得超過50人，股份公司型基金與契約型基金投資者數(shù)量不得超過200人。限制投資者人數(shù)的目的在于防止非公開募集基金喪失其私募特征而轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)上的公募基金。需要特別指出的是，依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十三條規(guī)定，非公司型基金投資者數(shù)量確定實(shí)行穿透審查原則，即以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)。在辦理涉私募基金非法集資案件中，辯護(hù)人應(yīng)注重審查投資者人數(shù)，如果投資者人數(shù)未超過法律規(guī)定的上限，辯護(hù)人可以提出非法集資行為不符合“社會(huì)性”特征的意見，進(jìn)而達(dá)到出罪的目的。關(guān)于投資者的資格限制，《證券投資基金法》規(guī)定合格投資者是指“達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購(gòu)金額不低于規(guī)定限額的單位和個(gè)人”。《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十二條規(guī)定私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于 100 萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：(一)凈資產(chǎn)不低于 1000 萬元的單位; (二)金融資產(chǎn)不低于 300 萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于 50 萬元的個(gè)人。第十三條規(guī)定了可視為合格投資者的單位和人員。非法集資“社會(huì)性”特征的體現(xiàn)就是資金募集對(duì)象的不特定性，如果私募基金針對(duì)特定的、符合條件的單位和個(gè)人募集資金，人數(shù)也沒有超出相關(guān)法律的限制，則辯護(hù)人可以提出募集資金行為不符合非法集資犯罪“社會(huì)性”特征，進(jìn)而達(dá)到出罪的目的。辯護(hù)人要特別注重對(duì)證明投資人資格的證據(jù)的審查質(zhì)證，有明確線索證明投資人符合法定條件而司法機(jī)關(guān)沒有調(diào)取相關(guān)證據(jù)的，辯護(hù)人可以申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)依法調(diào)取，以準(zhǔn)確界定投資者是否符合規(guī)定的資格條件。?? 案例3：(2019)京0105刑初2544號(hào) 李某等涉嫌非法吸收公眾存款案2015年至2018年，被告人李某等人伙同他人在北京市朝陽區(qū)遠(yuǎn)洋國(guó)際中心E座17層的坤融財(cái)富投資管理有限公司等地，采用公開宣傳的方式，以投資公司的項(xiàng)目可以獲高額返利為名，非法吸收石某等10余人的存款共計(jì)人民幣4000余萬元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，在案投資人的證言、報(bào)案材料、被告人王某的供述等能夠證明李某等人公開向不特定公眾募集資金；源地興惠社區(qū)商業(yè)股權(quán)投資基金雖有私募基金備案，但該基金的發(fā)行已經(jīng)面向不特定公眾，公開募集，不具有合法性。被告人李某等人非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，三人的行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處。宣傳推介——是否公開宣傳
私募基金的資金募集方式只能是非公開的方式，即通過設(shè)置特定對(duì)象確定程序的渠道進(jìn)行非公開推介基金產(chǎn)品，任何公開募集資金的行為都是嚴(yán)重違規(guī)違法行為，是非法集資犯罪“公開性”特征的直接表現(xiàn)?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十四條規(guī)定私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、 互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、 手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。如果私募基金管理人及其管理人員在資金募集階段有上述行為，會(huì)被直接認(rèn)定為符合非法集資犯罪“公開性”特征。辯護(hù)人審查資金募集的宣傳方式是否符合“公開性”特征，應(yīng)結(jié)合募集對(duì)象是否特定進(jìn)行判斷。一般情況下，報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)、海報(bào)、戶外廣告的宣傳方式，由于受眾的不可控性，可直接被認(rèn)定為公開宣傳方式。但是講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)、電話、短信和電子郵件等通信媒介的宣傳方式，如果私募基金管理人設(shè)置了特定對(duì)象確定程序，將受眾限定在合格投資者范圍之內(nèi)，就不能被認(rèn)定為“公開宣傳”。辯護(hù)人在審查案件時(shí)，應(yīng)特別注重這一點(diǎn)，通過對(duì)“公開宣傳”的否定，達(dá)到出罪辯護(hù)的目的。資金募集禁止公開宣傳針對(duì)的對(duì)象是特定的私募產(chǎn)品，基金募集機(jī)構(gòu)可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團(tuán)隊(duì)、高管團(tuán)隊(duì)以及由協(xié)會(huì)公示的已備案基金的基本信息。因此，辯護(hù)人一定要注意審查私募基金公開宣傳的內(nèi)容是什么，如果公開宣傳的內(nèi)容是上述內(nèi)容，辯護(hù)人可以直接提出募集資金行為不符合非法集資犯罪“公開性”特征的辯護(hù)意見，實(shí)現(xiàn)出罪辯護(hù)的目的。?? 案例4：(2020)滬0113刑初2124號(hào) 徐某等涉嫌非法吸收公眾存款案2015年12月至2018年6月間，被告人苗某某、徐某、冷某某、成某、賈某某等人先后擔(dān)任上海XX有限公司（以下簡(jiǎn)稱XX公司）理財(cái)師期間，伙同他人通過老客戶轉(zhuǎn)新客戶、官網(wǎng)宣傳完美兌付等公開宣傳方式，向社會(huì)不特定公眾銷售債權(quán)類、私募基金類理財(cái)產(chǎn)品，并以流動(dòng)性支持函等向集資參與人變相承諾保本付息。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人成某、賈某某、徐某、苗某某、冷某某作為XX公司其他直接責(zé)任人員，伙同他人向社會(huì)不特定公眾非法吸收資金，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，依法應(yīng)予懲處。投資回報(bào)——是否承諾穩(wěn)定收益
《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2022年3月1日，以下簡(jiǎn)稱《非法集資解釋》）第一條第三項(xiàng)規(guī)定了非法吸收公眾存款的“利誘性”特征，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，也就是承諾保本保收益。私募基金是一種重要的資產(chǎn)配置，投資私募基金具有極強(qiáng)的專業(yè)性，風(fēng)險(xiǎn)高、收益大?！昂细裢顿Y者制度”是私募基金的核心制度，其首要原則就是要求投資者具有一定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。私募基金管理人、銷售機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員募集資金過程中，要履行風(fēng)險(xiǎn)揭示義務(wù)，讓投資者全面知悉風(fēng)險(xiǎn)且自愿承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，不得向投資者直接或者間接承諾保本、保收益，包括投資本金不受損失、固定比例損失或承諾最低收益等情形。《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十五條明確規(guī)定：私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。我們把《非法集資解釋》第一條第三項(xiàng)和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十五條的規(guī)定進(jìn)行對(duì)比，會(huì)發(fā)現(xiàn)非法集資犯罪要求的“利誘性”僅指承諾保本保收益，私募基金資金募集環(huán)節(jié)的“利誘性”指承諾保本或者承諾收益。后者的利誘行為范圍更為廣泛，單純的承諾保證本金在資金募集中也是被禁止的。因此，如果募集資金中僅保證本金不受損失，沒有承諾收益，辯護(hù)人可以提出此行為僅是行政違規(guī)，不符合非法集資犯罪“利誘性”特征的辯護(hù)意見。對(duì)司法實(shí)踐中容易觸發(fā)“利誘性”特征行為的認(rèn)定，辯護(hù)人應(yīng)進(jìn)行“穿透式”辯護(hù)，重點(diǎn)考察該行為是否承諾或者變相承諾投資收益，是否違背“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配”的基本原則，從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷。（一）分紅行為辯護(hù)。應(yīng)審查分紅資金的來源，如果來源于基金的投資收益，辯護(hù)人可以提出不符合非法集資“利誘性”特征的辯護(hù)意見；如果分紅來源于募集資金本身，司法實(shí)踐中被認(rèn)定為符合“利誘性”特征的可能性就較大。（二）第三方提供擔(dān)保等增信措施行為辯護(hù)。辯護(hù)人應(yīng)重點(diǎn)從法律法規(guī)并不禁止第三方增信以及增信措施的真實(shí)性、合法性、有效性進(jìn)行辯護(hù)，進(jìn)而否定第三方增信措施為承諾投資收益的變通手段。（三）溢價(jià)回購(gòu)、對(duì)賭協(xié)議性質(zhì)辯護(hù)。私募基金是一種投資方式，以“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配”為基本原則。有保底保收益性質(zhì)的溢價(jià)回購(gòu)、對(duì)賭協(xié)議約定并不符合私募基金的投資本質(zhì)，也不符合私募基金監(jiān)管規(guī)則，很容易被判定為符合非法集資犯罪中的“利誘性”特征。辯護(hù)人應(yīng)重點(diǎn)審查基金合同、認(rèn)購(gòu)協(xié)議以及其他相關(guān)文件中溢價(jià)回購(gòu)、對(duì)賭協(xié)議條款的主體以及觸發(fā)條件，如果溢價(jià)回購(gòu)和對(duì)賭協(xié)議的主體不是投資人和私募基金管理人、實(shí)控人及其關(guān)聯(lián)方，則不受監(jiān)管規(guī)定的制約，辯護(hù)人可以提出此類溢價(jià)回購(gòu)、對(duì)賭協(xié)議約定不符合非法集資“利誘性”特征的辯護(hù)意見；如果溢價(jià)回購(gòu)和對(duì)賭協(xié)議的主體是投資人和私募基金管理人、實(shí)控人及其關(guān)聯(lián)方，辯護(hù)人可以從溢價(jià)回購(gòu)、對(duì)賭協(xié)議條件成就的或然性角度，提出此類溢價(jià)回購(gòu)、對(duì)賭協(xié)議約定不是直接的、肯定的、必然的承諾保本保收益形式，不符合非法集資犯罪“利誘性”特征的辯護(hù)意見。?? 案例5：(2020)鄂0105刑初332號(hào) 劉某涉嫌非法吸收公眾存款案被告人劉某在擔(dān)任玖匯生活漢陽分公司負(fù)責(zé)人期間，在漢陽片區(qū)銷售湖北遠(yuǎn)達(dá)財(cái)富公司發(fā)行的私募基金產(chǎn)品和光彩玖玖（武漢）互聯(lián)網(wǎng)科技有限公司“投唄”線上金融產(chǎn)品、線下債權(quán)等理財(cái)產(chǎn)品，明知私募基金不得公開發(fā)行、不得承諾預(yù)期收益等禁止性規(guī)則的情況下，采取舉辦周年慶、客戶答謝日等活動(dòng)形式，向社會(huì)公眾公開宣傳湖北遠(yuǎn)達(dá)財(cái)富公司發(fā)行的私募基金產(chǎn)品和光彩玖玖（武漢）互聯(lián)網(wǎng)科技有限公司“投唄”線上金融產(chǎn)品、線下債權(quán)等理財(cái)產(chǎn)品，并以承諾返還高息為誘餌，吸收陳某星、何某玉等多人投資款。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某等非法向社會(huì)公眾吸收存款，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元。資金流向—是否主要用于約定用途
涉私募基金非法集資案件中，通常有海量的第三方支付數(shù)據(jù)、銀行交易數(shù)據(jù)等電子證據(jù)，證實(shí)涉案資金流向。對(duì)募集資金流向的充分審查和有效質(zhì)證，是辯護(hù)人實(shí)現(xiàn)出罪辯護(hù)和罪輕辯護(hù)的重要路徑。（一）出罪辯護(hù)。《非法集資解釋》第六條第二款規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。因此，如果辯護(hù)人能通過對(duì)資金流向的審查，確定私募基金管理人將募集的資金主要用于基金合同約定用途，并且在提起公訴前清退所吸收資金的，辯護(hù)人可以據(jù)此要求司法機(jī)關(guān)對(duì)涉案單位或被告人撤銷案件、不起訴或者免予刑事處罰。（二）罪輕辯護(hù)。資金流向是反映私募基金管理人及其高級(jí)管理人員在主觀上對(duì)募集資金是否具有非法占有目的的重要證據(jù)。《非法集資解釋》第七條明確列舉了可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”的八種情形，一旦私募基金管理人及其高級(jí)管理人員的行為被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定符合上述八種情形之一，則涉嫌的罪名就會(huì)從非法吸收公眾存款罪轉(zhuǎn)化為集資詐騙罪，相關(guān)涉案人員將會(huì)面臨最高為無期徒刑的嚴(yán)厲處罰。在這類案件的審查中，辯護(hù)人可以提出三個(gè)層次的辯護(hù)觀點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)罪輕辯護(hù)的目的。一是通過審查資金流向，如能確定涉案資金大部分用于約定的用途，投資標(biāo)的客觀真實(shí)，或者雖沒有用于約定用途，但是投向了正常、合法的投資領(lǐng)域，沒有用于高風(fēng)險(xiǎn)投資，則相關(guān)涉案人員主觀上不具有非法占有募集資金的目的，可以提出不構(gòu)成集資詐騙罪，可能成立非法吸收公眾存款罪或者挪用資金罪的辯護(hù)意見；二是通過審查資金流向，如能確定部分涉案資金用于基金合同約定的用途，或者雖沒有用于約定用途，但是投向了正常、合法的投資領(lǐng)域，沒有用于高風(fēng)險(xiǎn)投資，則相關(guān)涉案人員對(duì)該部分涉案資金不具有非法占有的目的，可以提出對(duì)該部分涉案資金不構(gòu)成集資詐騙罪，可能成立非法吸收公眾存款罪或者挪用資金罪的辯護(hù)意見；三是審查不同層級(jí)人員在非法集資中的地位、作用，對(duì)于一些層級(jí)較低，不了解募集資金真實(shí)去向、投資標(biāo)真實(shí)情況的涉案人員，辯護(hù)人可以提出該類人員不構(gòu)成集資詐騙罪，涉嫌非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)意見。?? 案例6：(2017)晉01刑初41號(hào) 桂某某等涉嫌集資詐騙案2011年9月至2015年4月，被告人桂某某等違反《證券投資基金法》、《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》等法律法規(guī)，以新晉商基金公司名義開展私募基金業(yè)務(wù)，在未對(duì)合格投資者進(jìn)行了解、甄別的情況下，通過口口相傳、隨機(jī)發(fā)放宣傳資料等方式，向投資者承諾12%的年利率并保證還本付息，共計(jì)募集基金7.099708億元。在基金募集及使用過程中，被告人桂某某違規(guī)將應(yīng)當(dāng)提供給項(xiàng)目企業(yè)的部分基金截留，且擅自改變基金用途，將從項(xiàng)目企業(yè)截留的基金及其他基金用于對(duì)外放貸、投資等活動(dòng)，并從中謀取個(gè)人利益。由于被告人桂某某等違規(guī)募集、使用基金，導(dǎo)致新晉商基金公司出現(xiàn)嚴(yán)重兌付風(fēng)險(xiǎn)。在此情況下，被告人桂某某等不履行向投資者風(fēng)險(xiǎn)信息告知、停止募集基金等義務(wù)，采取“募新還舊”的方式向投資者還本付息，致使基金兌付風(fēng)險(xiǎn)不斷擴(kuò)大。截止目前，尚未兌付基金3.25240104億元，涉及投資者794人，共有608名投資者報(bào)案，損失金額2.06918835億元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人桂某某以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣五十萬元。集資數(shù)額——是否準(zhǔn)確
從案例檢索情況可知，近年來涉私募基金非法集資犯罪的涉案金額逐年上升，且由于該類案件涉及投資人眾多，往往有海量的銀行數(shù)據(jù)及第三方支付數(shù)據(jù)、會(huì)計(jì)賬簿、資金收付憑證需要審查。雖然非法集資案件基本都由專業(yè)人員對(duì)集資數(shù)額作出審計(jì)，出具專門的司法審計(jì)報(bào)告，但司法審計(jì)報(bào)告結(jié)論客觀與否取決于偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的銀行數(shù)據(jù)及第三方支付數(shù)據(jù)是否全面，且不能解決犯罪嫌疑人本人及其親友投入資金是否應(yīng)當(dāng)扣除、同一筆資金反復(fù)投資是否累計(jì)計(jì)算、已支付利息如何扣除、非法吸收公眾存款和集資詐騙金額如何準(zhǔn)確界定等個(gè)性問題，需要司法辦案人員根據(jù)案件情況予以手動(dòng)調(diào)整。在這一過程中，很有可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人參與集資數(shù)額認(rèn)定錯(cuò)誤的情況。由于集資數(shù)額直接關(guān)系到犯罪嫌疑人的量刑，辯護(hù)人在辦理非法集資案件時(shí)，應(yīng)高度重視對(duì)集資數(shù)額的審查與質(zhì)證。（一）審查確定非法吸收公眾存款案件中案發(fā)前后已經(jīng)歸還的數(shù)額。雖然非法吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計(jì)算，但是行為人在案發(fā)前后積極歸還部分資金，減少損害結(jié)果發(fā)生的，辯護(hù)人可以提出從輕或者減輕處罰的量刑建議。（二）審查確定集資詐騙案件中案發(fā)前已歸還的數(shù)額以及已支付的利息。《非法集資解釋》第八條規(guī)定集資詐騙的數(shù)額以行為人實(shí)際騙取的數(shù)額計(jì)算，在案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除，行為人為實(shí)施集資詐騙活動(dòng)而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計(jì)入詐騙數(shù)額。如果存在上述情況，辯護(hù)人可以提出對(duì)已歸還資金和已支付利息予以扣減的辯護(hù)意見。（三）審查確定從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的金額。依據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第11條規(guī)定，辯護(hù)人可以提出將犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額剔除出吸收金額的辯護(hù)意見。（四）審查是否存在記錄在犯罪嫌疑人名下但其未實(shí)際參與吸收且未從中收取好處的資金。經(jīng)審查如果存在，依據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》第11條規(guī)定，辯護(hù)人可以提出將該部分資金剔除出犯罪嫌疑人吸收金額的辯護(hù)意見。（五）審查確定是否存在同一筆資金收回本金后重復(fù)投資的情況。兩高一部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條第二款規(guī)定：集資參與人收回本金或者獲得回報(bào)后又重復(fù)投資的數(shù)額不予扣除,可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。但是，如果集資參與人在投資到期后，其應(yīng)得的本金和利息并沒有脫離犯罪嫌疑人的資金池，僅僅是在會(huì)計(jì)賬簿或者借款憑證上重新登記，辯護(hù)人可以提出該筆資金的本金不應(yīng)重復(fù)計(jì)算的辯護(hù)意見。?? 案例7：(2019)吉0104刑初562號(hào) 任某某涉嫌非法吸收公眾存款案2016年8月29日至2017年8月，被告人任某某擔(dān)任深圳同盈公司長(zhǎng)春分公司負(fù)責(zé)人。在其任職期間，違反國(guó)家有關(guān)私募基金的規(guī)定，組織所屬業(yè)務(wù)員，向社會(huì)不特定人群宣傳并募集基金，并允諾投資人可以得到年化率為14%-24%不等的收益，共吸收公眾存款154萬元，獲取傭金提成11.6萬元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控的關(guān)于被告人任某某非法吸收公眾存款金額為699萬元，經(jīng)查在被告人任某某任職期間，深圳同盈公司因無法返還被告人任職前部分投資人的投資款，深圳同盈公司要求被告人與該部分投資人簽訂補(bǔ)充投資協(xié)議，金額為545萬元，該部分投資款并未實(shí)際返還給投資人，并非被告人任職期間吸收的存款，故被告人非法吸收公眾存款金額應(yīng)為154萬元。
