作者：聶成濤律師 金融維權(quán)專家

這幾年以來，私募基金的案件都比較多，最高人民檢察院發(fā)布了第44批指導(dǎo)案例，其中涉及到私募基金非吸和集資詐騙的情況，筆者結(jié)合此案，還有自己的維權(quán)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)這類案件做一個(gè)簡單分析，希望對(duì)投資者有用。

一、媒體報(bào)道的案件情況

被告人張業(yè)強(qiáng)，男，國盈資產(chǎn)管理有限公司、國盈投資基金管理（北京）有限公司等7家國盈系公司實(shí)際控制人。被告人白中杰，男，國盈系公司實(shí)際控制人。被告人鹿梅，女，自2016年8月起任國盈系公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。2012年7月至2018年間，被告人張業(yè)強(qiáng)、白中杰相繼成立國盈系公司，其實(shí)際控制的國盈投資基金管理（北京）有限公司、中興聯(lián)合投資有限公司、國盈資產(chǎn)管理有限公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（以下簡稱“中基協(xié)”）先后取得私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格（以下均簡稱“私募基金管理人”）。2014年10月至2018年8月間，張業(yè)強(qiáng)、白中杰將其投資并實(shí)際控制的公司的經(jīng)營項(xiàng)目作為發(fā)行私募基金的投資標(biāo)的，并在南京等多地設(shè)立分公司，采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、發(fā)放宣傳冊、召開推介會(huì)等方式公開虛假宣傳，夸大項(xiàng)目公司經(jīng)營規(guī)模和投資價(jià)值，騙取投資人信任，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報(bào)。鹿梅自2016年8月起負(fù)責(zé)國盈系公司“資金池”及其投資項(xiàng)目公司之間的資金調(diào)度、劃撥以及私募基金本金、收益的兌付。張業(yè)強(qiáng)、白中杰控制國盈系公司通過上述方式先后發(fā)行銷售133只私募基金，非法公開募集資金人民幣76.81億余元。張業(yè)強(qiáng)、白中杰指定部分公司賬戶作為國盈系公司“資金池”賬戶，將絕大部分募集資金從項(xiàng)目公司劃轉(zhuǎn)至“資金池”賬戶進(jìn)行統(tǒng)一控制、支配。上述集資款中，以募新還舊方式兌付已發(fā)行私募基金本金及收益49.76億余元，用于股權(quán)、股票投資3.2億余元，用于“溢價(jià)收購”項(xiàng)目公司股權(quán)2.3億余元，用于支付員工薪酬傭金、國盈系公司運(yùn)營費(fèi)用、歸還國盈系公司及項(xiàng)目公司欠款等17.03億余元，用于揮霍及支付張業(yè)強(qiáng)個(gè)人欠款等4.52億余元。張業(yè)強(qiáng)所投資的項(xiàng)目公司絕大部分長期處于虧損狀態(tài)，國盈系公司主要依靠募新還舊維持運(yùn)轉(zhuǎn)。案發(fā)時(shí)，集資參與人本金損失共計(jì)28.53億余元。

二、此案中私募基金運(yùn)作的違規(guī)之處

根據(jù)案件中情況，我們可以知道，此私募基金主要有以下違規(guī)之處：

1、公開虛假宣傳。私募基金是不允許公開宣傳的，但本案中，他們卻采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、發(fā)放宣傳冊、召開推介會(huì)等方式公開宣傳，而且是虛假宣傳，那就更有問題了。私募，很明顯是不允許公開宣傳的，更不允許虛假宣傳，這分明就是欺詐或詐騙了。

2、夸大項(xiàng)目公司經(jīng)營規(guī)劃和投資價(jià)值。這都是基金產(chǎn)品的銷售人員在對(duì)外銷售時(shí)做的擴(kuò)大宣傳，也或者說是虛假宣傳。因?yàn)樗麄兊捻?xiàng)目公司根本沒有這么大的規(guī)模和價(jià)值，銷售人員之所以這樣說，只是為了吸引投資者的投資而已，也就是吸收資金，至于投資者的錢能不能還回去，則不在他們的考慮范圍之內(nèi)。所以為了吸引資金，銷售人員肯定是做了夸大，從而取得投資者的信任，也就是說為了吸引資金他們銷售人員用了各種方法，甚至是采用了違法違規(guī)的方法，對(duì)這種行為，必須嚴(yán)懲。

3、采用“拼單”、“代持”等方式吸引不適格投資者。私募基金的投資者，起投點(diǎn)都是100萬起，但有些基金銷售人員為了讓那些達(dá)不到100萬的投資者也可以投資，他們就想了辦法，即拼單、代持，也就是說，讓幾個(gè)人湊足100萬，用一個(gè)人的名字去投資，其他人被代持。這種做法規(guī)避了合格投資者的限制條件，這明顯也是違規(guī)的。這種違規(guī)做法，在很多私募基金中都存在。

4、形成資金池?；甬a(chǎn)品吸收資金之后，形成了資金池，并沒有分別投入某個(gè)具體項(xiàng)目，而進(jìn)入項(xiàng)目之后，又返回到了資金池，那些所謂的項(xiàng)目可能都是假的項(xiàng)目，所以可能涉及到集資詐騙的問題。

5、投資項(xiàng)目不存在。這就是所謂的假標(biāo)的問題，項(xiàng)目不存在，吸引的資金也不會(huì)真正的投入項(xiàng)目，導(dǎo)致基金本質(zhì)上就是借新還舊，不可能有造血能力，資金鏈遲早會(huì)斷裂的。

6、對(duì)外投資非常隨意?；ǖ漠吘共皇亲约旱腻X，都是別人的錢，所以不知道心疼錢。對(duì)外投資的時(shí)候，根本不進(jìn)行盡職調(diào)查，對(duì)一些項(xiàng)目隨意選擇，根本不考慮項(xiàng)目的真實(shí)盈利能力，這種情況下，就可以認(rèn)定具有非法占有為目的，也就是有詐騙的嫌疑。

7、自融自擔(dān)的問題。為了取得投資者的信任，可能會(huì)和其他公司簽署回購協(xié)議或擔(dān)保協(xié)議，這是變相非法集資，這些回購協(xié)議或擔(dān)保協(xié)議中的回購公司或擔(dān)保公司，基本都是私募基金的關(guān)聯(lián)公司，所以只要私募基金一出事，這些回購公司或擔(dān)保公司也沒能力回購或擔(dān)保。最終導(dǎo)致投資者的本金無法收回。

8、部分資金用于老板的私人消費(fèi)。這些資金吸收來之后，沒有用于項(xiàng)目，部分用于老板的私人消費(fèi)，這明顯就是以非法占有為目的，不打算還這筆錢，因此涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪。

三、投資者如何識(shí)別私募基金的違規(guī)之處

對(duì)于這些違規(guī)之處，普通的投資者，如果不具有一定的專業(yè)知識(shí)，你是無法知道其違規(guī)之處的，很多投資者只聽信了銷售人員的夸大宣傳或虛假宣傳，只是聽他說了，沒有真正的看到東西，就把資金投出去了，這種情況下，風(fēng)險(xiǎn)就很大，就容易導(dǎo)致資金無法收回。

因此，我建議，投資者在對(duì)外投資時(shí)，不管是投資私募基金還是其他產(chǎn)品，一定要認(rèn)真審核相關(guān)項(xiàng)目的真實(shí)性，要看到項(xiàng)目真實(shí)存在，并且與此基金產(chǎn)品有關(guān)，否則，你投資的項(xiàng)目很有可能是假項(xiàng)目。而且一定要比其提供的資料中看到這個(gè)項(xiàng)目是不是真的存在，是不是此基金投資的。如果看不到這些真實(shí)的資料，建議不要對(duì)外投資。

對(duì)外投資的時(shí)候，一定要小心，把錢變成紙很容易，但是把紙變成錢很難的。真金白銀的投出去，收回來一堆紙合同，有什么用呢？合同簽的如何，自己也看不懂，等出事的時(shí)候再看合同，才知道合同里一堆坑，真是沒辦法。

四、投資者如何維權(quán)

根據(jù)筆者自己的維權(quán)經(jīng)驗(yàn)，談一下這類案件的維權(quán)，主要有以下幾種方法：

1、有限合伙人聯(lián)合起來自行維權(quán)。私募基金吸引的投資者人數(shù)可能非常多，會(huì)涉及到幾百人，通常也會(huì)分散在各地，金額也非常大，幾億、幾十億的都有。這些有限合伙人能否團(tuán)結(jié)起來就成了問題。中國人都有一個(gè)劣根性，人數(shù)越多越不容易團(tuán)結(jié)，而且每個(gè)人心里都有自己的小算盤，只顧著想辦法把自己的投資款收回，而不考慮大局，這樣以來，就非常容易被瓦解，加之本身就不容易團(tuán)結(jié)，那么有限合伙人如何聯(lián)合就成了問題。

筆者建議，第一，有限合伙人應(yīng)當(dāng)召開一次全體合伙人大會(huì)，選舉自己的代表，以形成維權(quán)小組，由他們代表全體有限合伙人來行使自己的權(quán)利。這個(gè)過程，需要全體有限合伙人提交一份授權(quán)委托書，并簽署相關(guān)的協(xié)議，以保證授權(quán)的合法有效。

第二，以大局為重，不要只顧及個(gè)人私利。在這個(gè)時(shí)候，全體合伙人應(yīng)當(dāng)聯(lián)合，而不是為了自己的私利，進(jìn)行內(nèi)斗。這樣不利于團(tuán)結(jié)，更不利于追回投資款。

第三，維權(quán)小組應(yīng)當(dāng)全盤接管普通合伙人的所有權(quán)利，積極與各項(xiàng)目方進(jìn)行溝通，同時(shí)，查清基金公司的所有資金、資產(chǎn)狀況，并進(jìn)行分類管理，確定哪些為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。針對(duì)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，要重點(diǎn)處理。

第四，積極與項(xiàng)目方協(xié)商，爭取達(dá)成還款計(jì)劃。若有還款計(jì)劃，雙方切實(shí)按照此計(jì)劃履行即可，若一方不履行的，則可以此計(jì)劃為依據(jù)，向法院起訴解決。如果達(dá)不成還款計(jì)劃，那么看看是否能夠?qū)D(zhuǎn)股，即將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，維權(quán)小組直接進(jìn)駐項(xiàng)目方，成為項(xiàng)目方的股東，要求行使股東權(quán)利，維權(quán)股東利益。當(dāng)然，這種做法還要看基金公司與項(xiàng)目方之間的合同是如何約定的。不管哪種做法，都是要有相關(guān)的合同依據(jù)或法律依據(jù)。

第五，維權(quán)小組對(duì)追回的財(cái)產(chǎn)協(xié)商如何分配。若沒有全額追回，或短期內(nèi)無法全部追回的，那么對(duì)追回部分款項(xiàng)，維權(quán)小組可以按投資比例來確定如何分配。

2、有限合伙人與基金相關(guān)負(fù)責(zé)人重新達(dá)成還款協(xié)議，或者重新要求其提供相應(yīng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保。一般情況下，基金公司的相關(guān)款項(xiàng)被負(fù)責(zé)人進(jìn)行了挪用，或者是由負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義挪用了基金公司的錢，以個(gè)人的名義對(duì)外投資，或者進(jìn)行了個(gè)人消費(fèi)。在這種情況下，基金公司負(fù)責(zé)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)是基金公司的財(cái)產(chǎn)，因此有限合伙人有權(quán)要求其將個(gè)人名下的相關(guān)財(cái)產(chǎn)來進(jìn)行擔(dān)保，或者拍賣，以償還有限合伙人的投資款。只要有了相關(guān)的還款協(xié)議或擔(dān)保協(xié)議，那么若其不履行的，那么有限合伙人可以向法院起訴，來維護(hù)自身權(quán)益。

3、投資者如何訴訟維權(quán)。

由于有限合伙人是不能管理基金公司的相關(guān)的財(cái)產(chǎn)，不能代表基金公司來處理相關(guān)事務(wù)，那么在普通合伙人不履行自己的義務(wù)，或者說侵犯了有限合伙人的合法權(quán)益，有限合伙人該如何維權(quán)呢？針對(duì)此問題，本文結(jié)合現(xiàn)行的法律法規(guī)做一定的探討與分析。這里其實(shí)是涉及到有限合伙人的派生訴訟問題，即有限合伙人代位求償?shù)膯栴}。

《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第六十八條規(guī)定，“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。

有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：（一）參與決定普通合伙人入伙、退伙；（二）對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；（三）參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所；（四）獲取經(jīng)審計(jì)的有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；（五）對(duì)涉及自身利益的情況，查閱有限合伙企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料；（六）在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；（七）執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；（八）依法為本企業(yè)提供擔(dān)保?！?/p>依據(jù)此條第二款第六項(xiàng)規(guī)定，在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時(shí)，有限合伙人向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟。即有限合伙人可以將普通合伙人作為被告提起訴訟，要求賠償相關(guān)損失。但是基金公司在出現(xiàn)問題或跑路后，普通合伙人基本就是一個(gè)空架子，并沒有多少自己的財(cái)產(chǎn)，有的甚至是空手套白狼，那么自己本身就是一空殼。因此依據(jù)此條規(guī)定起訴意義不大。

依據(jù)此條第二款第七項(xiàng)規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時(shí)，督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。即若普通合伙人不行使權(quán)利，不積極維護(hù)基金公司的利益時(shí)，有限合伙人可以自己的名義提起訴訟。這個(gè)訴訟如何提起？以誰為被告？訴訟請求是多少？僅僅是以自己的投資款為限作為訴訟請求，還是以基金公司的全部投資款？這雖然沒有明確規(guī)定，但是我們可以理解為，有限合伙人可以自己名義起訴相關(guān)的項(xiàng)目方，要求他們積極償還投資款或返還盈利。但這種做法有限合伙人必須是為了合伙企業(yè)的利益，因此，追回的相關(guān)投資款，也是合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。也就是說，有限合伙自己出資打官司追回的相關(guān)款項(xiàng)，也是合伙企業(yè)即基金公司的錢，并不是自己的錢，并不能由自己所有。那么自己能否對(duì)這些款項(xiàng)優(yōu)先受償呢？這也沒有相關(guān)的法律規(guī)定。為了避免對(duì)法條有不同的理解，建議，有限合伙人聯(lián)合起來，一起起訴項(xiàng)目方，來償還相關(guān)的投資款。這樣不容易引起爭議，也容易拿到一個(gè)勝訴判決。但是想讓所有的有限合伙人聯(lián)合起來打官司，難度太大，畢竟想通過打官司拿回投資款的是少數(shù)，多數(shù)還是希望不打官司就能拿回自己的投資款。