本刊記者｜呂晶晶

作為《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國證券投資基金法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國中國人民銀行法》等多部法律的起草人、修訂人，作為我國資管行業(yè)特別是信托業(yè)的立法、監(jiān)管、自律與實(shí)踐發(fā)展變遷的親歷者，中國信托業(yè)協(xié)會首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家、中國慈善聯(lián)合會慈善信托委員會主任蔡概還，將其十多年的立法生涯、二十多年的監(jiān)管和實(shí)踐工作中的所見所聞所思所感集結(jié)成冊，出版了《資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承》一書。

為我國的資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承提供助益

記者：您最近出版了個(gè)人專著《資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承》，請問您自己是如何評價(jià)這本書的？本書的寫作有什么特別之處？

蔡概還：《資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承》是我出版的第一本專著。該書溯源資產(chǎn)管理要義，明確闡述資產(chǎn)管理的核心要素和底層邏輯，分析各類資產(chǎn)隔離工具的應(yīng)用領(lǐng)域，闡釋財(cái)富傳承的奧義，幫助人們樹立正確的財(cái)富觀。正所謂“不會管理，財(cái)會得?。徊粫碡?cái)，財(cái)會傷人”。本書首次提出，資產(chǎn)隔離是資產(chǎn)管理的前置條件和核心要素，各類資產(chǎn)管理活動均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循，不能只重視資產(chǎn)管理的過程和結(jié)果，而忽視資產(chǎn)隔離的重要性。沒有資產(chǎn)隔離的資產(chǎn)管理，很可能會演變?yōu)辇嬍向_局；沒有資產(chǎn)隔離的財(cái)富傳承，是走不遠(yuǎn)的傳承。

在此基礎(chǔ)上，本書還回顧了我國的信托、基金立法過程，介紹了我國的信托、基金法律制度，闡述了資產(chǎn)隔離工具在投資基金、資產(chǎn)證券化、家族財(cái)富管理、公益慈善等領(lǐng)域的應(yīng)用，并進(jìn)一步闡明了資產(chǎn)管理應(yīng)當(dāng)普遍遵循的信義義務(wù)等。

古人學(xué)問無遺力，少壯工夫老始成。本書從構(gòu)思到動筆到最終完稿，大約花了兩三年的時(shí)間，特別是2022年做的努力最多。新冠疫情期間我隔離在家，心里就想，要變不利因素為有利因素，做點(diǎn)有意義的事情。但實(shí)際上，這本書的內(nèi)容是我工作近三十年的心得，所以，也可以說，這是一本寫了三十年的書。

此書的大部分觀點(diǎn)形成于二十年前，得益于我在全國人大財(cái)經(jīng)委的立法經(jīng)歷。二十多年來，我在工作實(shí)踐中對這些觀點(diǎn)進(jìn)行了檢驗(yàn)和印證。如果說，二十年前我對這些觀點(diǎn)還有些拿捏不定的話，那么，經(jīng)過二十多年的檢驗(yàn)，這些觀點(diǎn)并沒有被自我否定和推翻，而是得到了進(jìn)一步的驗(yàn)證和沉淀。此外，為了加強(qiáng)該書的可讀性和說服力，我還查閱了大量的書籍和資料，前后網(wǎng)購了數(shù)十本書、閱讀了幾百本書。正如我在自序中所言及：紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。

本書的創(chuàng)作有點(diǎn)天馬行空，有時(shí)不按常理出牌，也沒有那么學(xué)術(shù)化，完全是按照我自己的想法去展開寫作，時(shí)不時(shí)還引用一些古詩詞。中華文化博大精深、圓潤深邃，有時(shí)一個(gè)深刻的道理，引用古語，寥寥數(shù)語即詞達(dá)意盡。

資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承是擺在我們面前的一個(gè)新課題。因此，本書中集合了大量的個(gè)人觀點(diǎn)和看法，甚至有的還尚存爭議，在此我申明一下：書中觀點(diǎn)和看法只是表明我個(gè)人的立場，并不一定是唯一的標(biāo)準(zhǔn)答案。創(chuàng)作并出版這本書是希望我長期的研究成果和心得，能夠?yàn)槲覈馁Y產(chǎn)管理與財(cái)富傳承提供一點(diǎn)有益的幫助，盡量少走彎路，更好地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有者的合法利益，更好地促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展，更好地服務(wù)人民的美好生活。

條分縷析，讓財(cái)富發(fā)揮它的最佳效能

記者：您的這本著作非常厚重且內(nèi)容詳實(shí)，您覺得書中主要有哪些亮點(diǎn)值得特別關(guān)注？

蔡概還：這本書共分十章，條分縷析且深入淺出地勾勒出了我國資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承的制度框架與法治保障，以期幫助大家樹立正確的財(cái)富觀，讓財(cái)富發(fā)揮它的最佳效能。

第一章就開宗明義地提出了“資產(chǎn)隔離是資管制度安排的核心要素”。要讓財(cái)產(chǎn)所有人放心地將其資產(chǎn)交付他人管理處分，必須建立一套行之有效的資管秩序。人類最初通過血緣和宗族建立這種秩序，后來靠宗教和道德，現(xiàn)在靠法律和規(guī)則，未來可能還會依靠金融科技手段。當(dāng)前，我們需要靠法律制度形成規(guī)范的資管秩序，而首先便是要對客戶資產(chǎn)作法律上的隔離安排。

第二章的亮點(diǎn)則是明確了信托制度是我國現(xiàn)階段最佳的資產(chǎn)隔離工具，并提出解決我國信托財(cái)產(chǎn)登記的創(chuàng)新途徑：獨(dú)立性登記。同時(shí)，書中第一次將“Investment Company”譯為“特殊公司”，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)其和我國《公司法》所規(guī)范的公司類型的區(qū)別。

第三、第四、第五章詳細(xì)介紹了資產(chǎn)隔離工具在投資基金、資產(chǎn)證券化、家族財(cái)富管理中的應(yīng)用。

在投資基金中的應(yīng)用，具體體現(xiàn)為信托型基金、公司型基金和有限合伙型基金。書中明確提出我國目前還沒有開展特殊公司立法，不存在真正意義上的公司型基金。此外，合同型基金、委托代理型基金存在嚴(yán)重缺陷和法律瑕疵，完全不可取。

在資產(chǎn)證券化中的應(yīng)用，主要表現(xiàn)為特殊目的信托和特殊目的公司。書中首次提出，將特殊公司制度運(yùn)用在公司型基金上非常成功，但運(yùn)用于資產(chǎn)證券化作為特殊目的載體時(shí)，卻存在致命的制度缺陷，并成為美國發(fā)生次貸危機(jī)的根源。

在家族財(cái)富管理中的應(yīng)用，主要體現(xiàn)為家族信托。本書歸納了家族信托資產(chǎn)隔離效果被擊穿的各類情形。同時(shí)，按照人生的不同成長階段（由年幼及年老），列舉出了家族信托能夠幫助家族委托人解決的24個(gè)痛點(diǎn)，這部分內(nèi)容對大部分人應(yīng)該都會有幫助。

第六章的亮點(diǎn)是回顧了我國信托立法過程和主要爭議，介紹了我國的信托法律制度。書中收集了當(dāng)今世界40多種信托分類。為了盡量全面，我翻看了上百本信托書籍，從中尋找、歸納、整理各種不同的信托分類。

第七章回顧了我國投資基金立法過程和主要爭議，介紹了我國的投資基金法律制度。本書重申了基金立法時(shí)達(dá)成的共識，強(qiáng)調(diào)我國的契約型基金實(shí)質(zhì)為信托型基金，并以“受托人職能分解說”闡釋基金管理人與基金托管人的關(guān)系。此外，本書清晰解釋了托管的由來及其與保管的關(guān)系。

第八章強(qiáng)調(diào)了資產(chǎn)管理應(yīng)當(dāng)普遍遵循的信義義務(wù)，分析了信義義務(wù)的違背與職責(zé)承擔(dān)。打破剛性兌付是建立在“賣者盡責(zé)”基礎(chǔ)之上的，只有賣者盡責(zé)，買者才能自負(fù)。也就是說，只有資產(chǎn)管理人履行了信義義務(wù)，客戶資產(chǎn)發(fā)生損失時(shí)才由投資者風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。如果資產(chǎn)管理人未能有效履行信義義務(wù)，造成客戶資產(chǎn)損失的，資產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以其固有財(cái)產(chǎn)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，書中還就資產(chǎn)管理人如何履職盡責(zé)提出了相關(guān)建議。

第九章的亮點(diǎn)是介紹了資產(chǎn)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理。該書列舉了資管業(yè)務(wù)可能面臨的17種風(fēng)險(xiǎn)，并在此基礎(chǔ)上歸納了資管業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的36種措施（簡稱為“資管風(fēng)控三十六計(jì)”），這些都是我在信托公司擔(dān)任高管時(shí)的切身體會和經(jīng)驗(yàn)。

第十章介紹了資產(chǎn)管理與社會公益，申明了公益慈善是資產(chǎn)管理追求的最高境界，分析了慈善信托相對于慈善捐贈的11個(gè)比較優(yōu)勢，列舉了慈善信托的7大類型。

正因?yàn)樵摃占?、列舉了很多種類、方法、措施等資料，因此，在一定程序上，我認(rèn)為該書也是一本資產(chǎn)管理與財(cái)富傳承的工具書。

溯本逐源，獨(dú)到解讀“莫衷一是”的信托業(yè)務(wù)

記者：我注意到您在書中對很多信托業(yè)務(wù)術(shù)語進(jìn)行了專門且獨(dú)到的解讀，諸如“信托本源業(yè)務(wù)”“受托人職能分解說”“托管與保管的關(guān)系”等，您能在此為大家做進(jìn)一步的解釋嗎？

蔡概還：關(guān)于信托本源業(yè)務(wù)，書中第二章提及：實(shí)務(wù)中，我們經(jīng)常聽到信托業(yè)要回歸本源，但對信托本源業(yè)務(wù)到底是什么，大家莫衷一是。如果對中外信托實(shí)踐進(jìn)行對比，不難發(fā)現(xiàn)，境外的受托人通常不承擔(dān)投資管理職能，即主要提供資產(chǎn)隔離服務(wù)。因此，本書認(rèn)為，為資產(chǎn)管理提供資產(chǎn)隔離服務(wù)，如果溯本逐源，應(yīng)當(dāng)就是信托的本源業(yè)務(wù)。例如境外的證券投資信托業(yè)務(wù)，其受托人通常不承擔(dān)投資管理職能，主要提供資產(chǎn)隔離服務(wù)，在此基礎(chǔ)上，受托人將投資管理的職能交由第三方資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

相比較而言，我國的受托人與投資管理人經(jīng)常合二為一，對此，我認(rèn)為分為兩部分業(yè)務(wù)看待比較合適，即受托人利用信托制度為委托人提供資產(chǎn)隔離服務(wù)，屬于信托業(yè)務(wù)；在此基礎(chǔ)上，受托人進(jìn)一步對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理處分，應(yīng)看作受托人開展信托業(yè)務(wù)所衍生的投資管理業(yè)務(wù)，此時(shí)受托人角色轉(zhuǎn)換為投資管理人。但我也注意到，當(dāng)前受托人與投資管理人有融合趨勢，你中有我我中有你，其主要目的是為了增強(qiáng)投資管理人的信義義務(wù)。

關(guān)于信托型基金的“受托人職能分解說”，書中指出：信托型基金的基金管理人、基金托管人不是共同受托人，其相互關(guān)系應(yīng)用“受托人職能分解”解釋，即我國的信托型基金只有一個(gè)受托人，該受托人的職能分解為受托管理職能和受托保管職能，分別由基金管理人、基金托管人承擔(dān)，即基金管理人受托管理基金財(cái)產(chǎn)、基金托管人受托保管基金財(cái)產(chǎn)，兩者共同承擔(dān)起受托人的職責(zé)，構(gòu)成一個(gè)完整的受托人，并在各自職責(zé)范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。也就是說，信托型基金的受托人只有一個(gè)，其受托職責(zé)分解由基金管理人、基金托管人共同完成，而共同受托人中受托人的人數(shù)為兩個(gè)或者兩個(gè)以上。本書進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“受托人職能分解”屬于我國首創(chuàng)，以此安排我國證券投資基金當(dāng)事人的法律關(guān)系，與境外相比當(dāng)屬更優(yōu)。

關(guān)于“托管與保管的關(guān)系”，本書指出：境外并無“托管”一詞，“托管”一詞為我國所創(chuàng)造，境外與其最接近的詞語是“保管”。

“托管”與“保管”，是存在根本區(qū)別的：一是境外投資基金均有“保管人”，與信托法律關(guān)系下的“受托人”無關(guān)。也就是說，基金保管人不是信托法律關(guān)系下的受托人，無須履行受托職責(zé)；基金保管人與基金管理人通常均為受托人的委托代理人。二是我國《基金法》中的“托管”，與信托法律關(guān)系下的“受托人”密切相關(guān)，須依照《基金法》和基金合同的約定履行受托職責(zé)?！巴泄堋迸c“保管”的主要區(qū)別也就在這里，即托管人=保管人+受托人，托管人比保管人多了一份受托職責(zé)。

在此基礎(chǔ)上，本書進(jìn)一步提醒從業(yè)者在實(shí)踐中運(yùn)用“托管”一詞應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題：第一，不管字面上是使用“托管”還是“保管”，都應(yīng)當(dāng)按穿透原則把握其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。實(shí)務(wù)中的合同或協(xié)議，有的名為“托管”實(shí)為“保管”，有的名為“保管”實(shí)為“托管”，鑒別方法主要看基金合同中約定的“托管人”或“保管人”職責(zé)中，有無受托職責(zé)。第二，公司型基金、有限合伙型基金設(shè)置“保管人”為宜。托管人與受托人有關(guān)，是建立在信托法律關(guān)系之上的。只有當(dāng)基金屬于信托型時(shí)，才需要遵循信托法律關(guān)系。第三，不是所有的投資基金都需要“托管”或“保管”。境外對一些當(dāng)事人特別是投資者不要求或者規(guī)模較小的投資基金，可以豁免“托管”或“保管”。第四，對開展“非標(biāo)”投資的投資基金，或者說投資基金設(shè)立后基金財(cái)產(chǎn)以債權(quán)、股權(quán)或者合伙份額等形態(tài)存在，基金財(cái)產(chǎn)不能由“托管人”或“保管人”實(shí)際掌控的，“托管”或“保管”都意義不大。

管好財(cái)富，用好財(cái)富，需要穿越時(shí)光的遠(yuǎn)見和智慧

記者：您出版這本書最想達(dá)成的目的是什么？

蔡概還：撰寫這本書的本意，是想要達(dá)成以下兩個(gè)主要目的。

其一，是希望大家在富起來后能夠樹立正確的財(cái)富觀，管好財(cái)富，用好財(cái)富。我們過去一窮二白，資產(chǎn)管理和財(cái)富傳承出現(xiàn)了斷層，也就是說我們的祖輩沒有留給后代這方面的經(jīng)驗(yàn)，我們的父輩也未能手把手地教給我們這方面的正確做法。隨著社會和個(gè)人財(cái)富的不斷積累，我們手中有了漸多的錢財(cái)，人們富了以后要采用什么樣的方法才能實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的最佳管理和處分，讓財(cái)富發(fā)揮它的最佳效能，需要一定的理論指導(dǎo)。

其二，是希望家族財(cái)富能得到較好的傳承，包括物質(zhì)傳承和精神傳承。家族財(cái)富來之不易，需要一代甚至幾代人的努力和付出。而比創(chuàng)富更加艱難的是財(cái)富的守護(hù)和傳承?！都易遑?cái)富》一書中指出，“如果你希望擁有財(cái)富，并且實(shí)現(xiàn)財(cái)富的跨代傳承，你就必須做一些非凡的事情?！眰€(gè)人的壽命是有限的，如何讓家族財(cái)富歷經(jīng)萬千世事、承受時(shí)代變遷而仍能殷及家族后人，需要穿越時(shí)光的遠(yuǎn)見和智慧，更需要合理的規(guī)劃、優(yōu)選的制度和法制的保障。