2023年07月09日，國務(wù)院正式發(fā)布中華人民共和國國務(wù)院令第762號《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下稱《私募條例》）。2012年，《中華人民共和國證券投資基金法》（以下稱《基金法》）修訂時，對于是否應(yīng)將私募行業(yè)納入其中存在較大分歧，私募行業(yè)一直期盼通過出臺私募基金相關(guān)法律或行政法規(guī)統(tǒng)一監(jiān)管口徑、消除監(jiān)管分歧，進(jìn)而推動行業(yè)健康發(fā)展，2017年8月證監(jiān)會公布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，但該征求意見稿遲遲未得以轉(zhuǎn)正。在歷經(jīng)將近十年的時間，《私募條例》終于得以正式面世。

《私募條例》共計六章七十二條，內(nèi)容與中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）此前陸續(xù)頒布的私募新規(guī)基本一脈相承，并通過行政法規(guī)的形式確定了基金業(yè)協(xié)會私募新規(guī)的基本原則和精神，在私募基金的設(shè)立、運(yùn)作、募集、投資等方面進(jìn)行了原則性規(guī)定，旨在保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)市場秩序，促進(jìn)私募基金行業(yè)的健康發(fā)展。

一、《私募條例》進(jìn)一步完善私募行業(yè)法律適用體系，確立私募基金行業(yè)的上位法律依據(jù)

《私募條例》的出臺對于整個私募基金行業(yè)而言極具“里程碑式”意義。我國私募基金行業(yè)的監(jiān)管體系經(jīng)歷了從發(fā)改委、財政部等部門的功能監(jiān)管，到證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會的行業(yè)統(tǒng)一監(jiān)管和自律監(jiān)管，歷經(jīng)從無序到有序，從分散到統(tǒng)一的過程。

在立法上，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部在2002年10月發(fā)布《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》（2015年修訂，仍生效），此為私募行業(yè)最早的部門規(guī)章。此后國家發(fā)改委牽頭十部委于2005年11月發(fā)布《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（仍生效），仍屬部門規(guī)章性質(zhì)的立法。2012年修訂《基金法》因分歧較大，最終未能明確將私募股權(quán)投資基金納入其中。2013年中編辦發(fā)文，證監(jiān)會主導(dǎo)私募行業(yè)監(jiān)管后，在2014年8月發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》。此后，各部門針對私募基金行業(yè)亦出臺了相關(guān)規(guī)定，例如財政部于2015年11月發(fā)布《政府投資基金暫行管理辦法》、發(fā)改委于2016年12月發(fā)布《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，但均為各部門出臺的部門規(guī)章，往往各行其政，難以消除彼此的分歧。

我國通常是根據(jù)行業(yè)發(fā)展成熟度“自下而上”立法，即先出臺部門規(guī)章、再是行政法規(guī)（條例，由國務(wù)院頒布），進(jìn)而是法律（全國人大或全國人大常委會），而立法修訂則通常按“法律—行政法規(guī)—部門規(guī)章”先上后下的順序。就私募行業(yè)立法而言，《基金法》主要規(guī)范公募證券投資基金，涉及私募投資基金內(nèi)容較少，且過于原則，而部門規(guī)章又過于具體或細(xì)節(jié)，缺少行政法規(guī)（條例）層級的立法。行政法規(guī)作為部門規(guī)章的“上位法”，可以更好地“統(tǒng)領(lǐng)”部門規(guī)章，消除不同立法主體分歧。

《私募條例》作為行政法規(guī)，與全國人大常委會出臺的《基金法》均屬法律法規(guī)范疇，具有強(qiáng)制效力，其在第一條的立法依據(jù)中指出其制定的法律依據(jù)為《中華人民共和國證券投資基金法》《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》，建立私募投資基金行業(yè)的法律適用框架，消除法律適用分歧，明確私募基金行業(yè)可以適用的法律依據(jù)。

二、《私募條例》進(jìn)一步體現(xiàn)差異化監(jiān)管和自律管理的態(tài)度，對于創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行單章規(guī)定，對于母基金、政府引導(dǎo)基金豁免一層嵌套限制

（一）對于創(chuàng)業(yè)投資基金實(shí)施差異化規(guī)定

一是《私募條例》在四章設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資基金專章，明確創(chuàng)業(yè)投資基金的內(nèi)涵，實(shí)施差異化監(jiān)管和自律管理，鼓勵“投早投小投科技”。關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的內(nèi)涵，本次《私募條例》與此前基金業(yè)協(xié)會頒布的私募新規(guī)基本保持一致，主要從基金的投資范圍、基金名稱或經(jīng)營范圍、基金合同的投資策略、杠桿融資、基金最低存續(xù)期限等幾個指標(biāo)進(jìn)行綜合判斷。

二是對于國家發(fā)展改革委和證監(jiān)會在創(chuàng)業(yè)投資基金的職責(zé)上做出區(qū)分規(guī)定和協(xié)同要求，即：國務(wù)院發(fā)展改革部門負(fù)責(zé)組織擬定促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的政策措施。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院發(fā)展改革部門建立健全信息和支持政策共享機(jī)制，加強(qiáng)創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)督管理政策和發(fā)展政策的協(xié)同配合。登記備案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院發(fā)展改革部門報送與創(chuàng)業(yè)投資基金相關(guān)的信息。

三是明確證監(jiān)會對創(chuàng)業(yè)投資基金實(shí)施區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理，包括：

（1）優(yōu)化創(chuàng)業(yè)投資基金營商環(huán)境，簡化登記備案手續(xù)；

（2）對合法募資、合規(guī)投資、誠信經(jīng)營的創(chuàng)業(yè)投資基金在資金募集、投資運(yùn)作、風(fēng)險監(jiān)測、現(xiàn)場檢查等方面實(shí)施差異化監(jiān)督管理，減少檢查頻次；

（3）對主要從事長期投資、價值投資、重大科技成果轉(zhuǎn)化的創(chuàng)業(yè)投資基金在投資退出等方面提供便利。

（二）對于母基金、政府引導(dǎo)基金豁免一層嵌套限制

《私募條例》對母基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、政府性基金等具有合理展業(yè)需求的私募基金，在已有規(guī)則基礎(chǔ)上豁免一層嵌套限制，明確“符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定條件，將主要基金財產(chǎn)投資于其他私募基金的私募基金不計入投資層級”，支持行業(yè)發(fā)揮積極作用，培育長期機(jī)構(gòu)投資者。

三、《私募條例》強(qiáng)化源頭監(jiān)管，突出對關(guān)鍵主體的監(jiān)管要求

（一）確定私募投資基金的準(zhǔn)入條件，強(qiáng)化源頭監(jiān)管，突出對控股股東、實(shí)控人、董事、監(jiān)事、高管人員的資格要求

根據(jù)《私募條例》，私募基金管理人需要依法設(shè)立，且需持續(xù)滿足一定的經(jīng)營條件和資本要求，同時應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會進(jìn)行登記，通過行政法規(guī)授權(quán)進(jìn)一步明確基金業(yè)協(xié)會對于私募基金行業(yè)的自律管理權(quán)；對私募基金管理人的控股股東、實(shí)際控制人或普通合伙人、及董事、監(jiān)事、高管的資格實(shí)行“負(fù)面清單”管理。具體如下：

（二）明確私募基金管理人的基本職責(zé)，同時對私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人或普通合伙人的行為做出約束

1.明確私募基金管理人的基本職責(zé)，為基金投資者追責(zé)基金管理人樹立法律依據(jù)

根據(jù)《私募條例》，私募基金管理人的基本職責(zé)如下：

（1）依法募集資金，辦理私募基金備案；

（2）對所管理的不同私募基金財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進(jìn)行投資；

（3）按照基金合同約定管理私募基金并進(jìn)行投資，建立有效的風(fēng)險控制制度；

（4）按照基金合同約定確定私募基金收益分配方案，向投資者分配收益；

（5）按照基金合同約定向投資者提供與私募基金管理業(yè)務(wù)活動相關(guān)的信息；

（6）保存私募基金財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他有關(guān)資料；

（7）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定和基金合同約定的其他職責(zé)。

此外，還規(guī)定以非公開方式募集資金設(shè)立投資基金的，私募基金管理人還應(yīng)當(dāng)以自己的名義，為私募基金財產(chǎn)利益行使訴訟權(quán)利或者實(shí)施其他法律行為。

《私募條例》具有強(qiáng)制性效力，司法裁判機(jī)關(guān)在審理涉及認(rèn)定私募基金管理人的職責(zé)時可以直接依據(jù)《私募條例》的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行判斷，從而為投資者追責(zé)基金管理人樹立法律依據(jù)。

2.對私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人或普通合伙人的行為做出“禁止性”規(guī)定，強(qiáng)調(diào)私募基金管理人的出資真實(shí)性、運(yùn)營獨(dú)立性

《私募條例》明確私募基金管理人股東、實(shí)際控制人、合伙人的禁止性行為，具體為：

（1）虛假出資、抽逃出資、委托他人或者接受他人委托出資；

（2）未經(jīng)股東會或者董事會決議等法定程序擅自干預(yù)私募基金管理人的業(yè)務(wù)活動；

（3）要求私募基金管理人利用私募基金財產(chǎn)為自己或者他人牟取利益，損害投資者利益；

（4）法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。

（三）強(qiáng)調(diào)私募基金托管人應(yīng)依法履職，建立托管業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)的隔離機(jī)制，保證私募基金財產(chǎn)的獨(dú)立和安全

根據(jù)《私募條例》，私募基金雖然可以不強(qiáng)制托管，但應(yīng)當(dāng)明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。此點(diǎn)與目前行業(yè)自律的措施基本一致。

同時，《私募條例》強(qiáng)調(diào)私募基金托管人應(yīng)依法履職，建立托管業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)的隔離機(jī)制，保證私募基金財產(chǎn)的獨(dú)立和安全。

三、《私募條例》加強(qiáng)私募基金募投管退全流程的監(jiān)管，構(gòu)建市場化退出機(jī)制

《私募條例》對私募基金的募集、投資和運(yùn)作等方面做出了明確規(guī)定，相關(guān)規(guī)定與基金業(yè)協(xié)會目前的行業(yè)自律規(guī)則基本保持一致?！端侥紬l例》要求私募基金管理人需要依法履行募集和營銷活動，確保募集資金的合法性和透明度。私募基金的投資范圍、風(fēng)險控制措施、信息披露等方面也都有詳細(xì)規(guī)定，以保護(hù)投資者的利益。主要內(nèi)容如下：

（一）對于募集，堅(jiān)守合格投資者募集底線，加強(qiáng)投資者適當(dāng)性管理

1.繼續(xù)堅(jiān)守合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。

即私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集或轉(zhuǎn)讓，不得采取為單一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募基金等方式，突破法律規(guī)定的人數(shù)限制；也不得采取將私募基金份額或者收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。

2.繼續(xù)加強(qiáng)投資者適當(dāng)性管理義務(wù)。

明確基金管理人要充分揭示投資風(fēng)險，根據(jù)投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力匹配銷售不同風(fēng)險等級的私募基金產(chǎn)品。

3.繼續(xù)明確宣傳推介的禁止性行為。

堅(jiān)持非公開募集，禁止保本保收益承諾。

（二）對于投資，規(guī)范私募基金投資業(yè)務(wù)活動，劃定私募基金禁止業(yè)務(wù)范圍

列明私募基金投資范圍為：買賣股份有限公司股份、有限責(zé)任公司股權(quán)、債券、基金份額、其他證券及其衍生品種以及符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資標(biāo)的。

劃定私募基金財產(chǎn)的禁止業(yè)務(wù)范圍：即不得將私募基金財產(chǎn)用于經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)。

（三）對于管理，要求自我專業(yè)化管理，建立私募基金管理人管理交易管理制度，避免利益輸送

1.《私募條例》規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵循專業(yè)化管理原則，聘用具有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷的高級管理人員負(fù)責(zé)投資管理、風(fēng)險控制、合規(guī)等工作。

私募基金管理人應(yīng)當(dāng)遵循投資者利益優(yōu)先原則，建立從業(yè)人員投資申報、登記、審查、處置等管理制度，防范利益輸送和利益沖突。

2.強(qiáng)調(diào)私募基金管理人建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，履行關(guān)聯(lián)交易決策程序，禁止利用關(guān)聯(lián)關(guān)系開展不正當(dāng)交易或者利益輸送，也不得通過多層嵌套或者其他方式進(jìn)行隱瞞。

同時，《私募條例》規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易為：（1）私募基金與私募基金管理人之間的交易；（2）私募基金與投資者之間的交易；（3）私募基金與私募基金管理人管理的其他私募基金之間的交易；（4）私募基金與實(shí)際控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金之間的交易；（5）私募基金與其有重大利害關(guān)系的其他主體之間的交易。

3.強(qiáng)調(diào)私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員的禁止性行為，避免利益輸送，包括：

（1）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于私募基金財產(chǎn)；

（2）利用私募基金財產(chǎn)或者職務(wù)便利，為投資者以外的人牟取利益；

（3）侵占、挪用私募基金財產(chǎn)；

（4）泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的證券、期貨交易活動；

（5）法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。

4.明確應(yīng)當(dāng)對私募基金進(jìn)行審計，并向投資者提供審計結(jié)果，同時報送登記備案機(jī)構(gòu)。

（四）明確市場化退出機(jī)制，構(gòu)建“進(jìn)出有序”的行業(yè)生態(tài)

1.明確基金業(yè)協(xié)會主動注銷私募基金管理人資格的情形，同時明確基金業(yè)協(xié)會可以在注銷資格前要求私募基金管理人清算私募基金財產(chǎn)或者依法將管理職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他經(jīng)登記的基金管理人。

根據(jù)《私募條例》，私募基金管理人有下列情形之一的，登記備案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時注銷私募基金管理人登記并予以公示：

（1）自行申請注銷登記；

（2）依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)；

（3）因非法集資、非法經(jīng)營等重大違法行為被追究法律責(zé)任；

（4）登記之日起12個月內(nèi)未備案首只私募基金；

（5）所管理的私募基金全部清算后，自清算完畢之日起12個月內(nèi)未備案新的私募基金；

（6）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他情形。

登記備案機(jī)構(gòu)注銷私募基金管理人登記前，應(yīng)當(dāng)通知私募基金管理人清算私募基金財產(chǎn)或者依法將私募基金管理職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他經(jīng)登記的私募基金管理人。

2.《私募條例》規(guī)定因私募基金管理人無法正常履行職責(zé)或者出現(xiàn)重大風(fēng)險等情形，導(dǎo)致私募基金無法正常運(yùn)作、終止的，由基金合同約定或者有關(guān)規(guī)定確定的其他專業(yè)機(jī)構(gòu)，行使更換私募基金管理人、修改或者提前終止基金合同、組織私募基金清算等職權(quán)。

本條亦是遵循基金業(yè)協(xié)會目前要求在基金合同中加入的私募基金管理人失控、履職不能等情形下的應(yīng)急處理?xiàng)l款的自律規(guī)則。

四、《私募條例》進(jìn)一步豐富監(jiān)管手段和執(zhí)法程序，全面構(gòu)建有“要求”即有“處罰”的違法責(zé)任體系

（一）《私募條例》新一步豐富監(jiān)管手段和執(zhí)行程序

《私募條例》進(jìn)一步豐富對私募基金相關(guān)的監(jiān)管手段和執(zhí)法程序。對于違法違規(guī)行為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)對私募基金管理人進(jìn)行監(jiān)管檢查，包括調(diào)查取證、賬戶查詢、查閱復(fù)制封存涉案資料等措施等，以確保其合規(guī)經(jīng)營。對于違法違規(guī)行為，監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)采取區(qū)別措施，具體為：

（1）責(zé)令暫停部分或者全部業(yè)務(wù)；

（2）責(zé)令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人或者委派代表，或者限制其權(quán)利；

（3）責(zé)令負(fù)有責(zé)任的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)、負(fù)有責(zé)任的合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額，限制負(fù)有責(zé)任的股東或者合伙人行使權(quán)利；

（4）責(zé)令私募基金管理人聘請或者指定第三方機(jī)構(gòu)對私募基金財產(chǎn)進(jìn)行審計，相關(guān)費(fèi)用由私募基金管理人承擔(dān)。

私募基金管理人違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害市場秩序、損害投資者利益的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)除采取前款規(guī)定的措施外，還可以對該私募基金管理人采取指定其他機(jī)構(gòu)接管、通知登記備案機(jī)構(gòu)注銷登記等措施。

同時，規(guī)定國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的誠信信息記入資本市場誠信數(shù)據(jù)庫和全國信用信息共享平臺。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)會同國務(wù)院有關(guān)部門依法建立健全私募基金管理人以及有關(guān)責(zé)任主體失信聯(lián)合懲戒制度。

（二）《私募條例》全面構(gòu)建有“要求”即有“處罰”的違法責(zé)任體系

1.《私募條例》前章中凡是對于相關(guān)主體有責(zé)任或義務(wù)要求，而相關(guān)主體未能履行責(zé)任或義務(wù)的，在第六章“法律責(zé)任”中均能援引相應(yīng)的處罰規(guī)則。目前主要有十四類違規(guī)行為及對應(yīng)的處罰規(guī)則，具體如下：

除上述十四類處罰規(guī)則外，如私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反《私募條例》或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對有關(guān)責(zé)任人員采取證券期貨市場禁入措施。

拒絕、阻礙國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權(quán)，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，處10萬元以上100萬元以下的罰款；構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2.《私募條例》建立“民事賠償優(yōu)先”的原則

違反《私募條例》規(guī)定和基金合同約定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、被沒收違法所得，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

綜上所述，《私募條例》對私募投資基金行業(yè)進(jìn)行了全面的監(jiān)管，從準(zhǔn)入條件、募集投資、運(yùn)作要求等方面進(jìn)行了規(guī)定，同時規(guī)定了全面的處罰規(guī)則，以保護(hù)投資者的權(quán)益，促進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展。投資者和基金管理人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守該條例的規(guī)定，確保私募基金行業(yè)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展。同時，由于部分規(guī)定尚較為“原則”，行業(yè)內(nèi)也非常期待相關(guān)的“細(xì)則”能夠進(jìn)一步落地。

本文作者：

郭衛(wèi)鋒，德恒北京辦公室合伙人，德恒財富管理業(yè)務(wù)中心主任委員，在私募基金、財富管理和上市領(lǐng)域擁有超過20年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，多次在“私募基金”、“財富管理”等領(lǐng)域入選知名法律媒體的推薦榜單。

唐入川，德恒天津辦公室合伙人；唐律師私募投資基金、企業(yè)重組、公司證券等領(lǐng)域具有十余年的豐富經(jīng)驗(yàn)。

聲明：

本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請注明出處。