作者：聶成濤律師 金融維權(quán)專家

《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《監(jiān)督管理條例》）已經(jīng)2023年6月16日國務(wù)院第8次常務(wù)會議通過，現(xiàn)予公布，自2023年9月1日起施行。筆者結(jié)合自己的實際經(jīng)驗，發(fā)表一下對此《監(jiān)督管理條例》的理解與學(xué)習(xí)。

一、私募基金的主要違規(guī)之處有哪些

1、公開虛假宣傳。私募基金是不允許公開宣傳的，但實踐中，他們卻采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、發(fā)放宣傳冊、召開推介會等方式公開宣傳，而且是虛假宣傳，那就更有問題了。私募，很明顯是不允許公開宣傳的，更不允許虛假宣傳，這分明就是欺詐或詐騙了。

2、夸大項目公司經(jīng)營規(guī)劃和投資價值。這都是基金產(chǎn)品的銷售人員在對外銷售時做的擴大宣傳，也或者說是虛假宣傳。因為他們的項目公司根本沒有這么大的規(guī)模和價值，銷售人員之所以這樣說，只是為了吸引投資者的投資而已，也就是吸收資金，至于投資者的錢能不能還回去，則不在他們的考慮范圍之內(nèi)。所以為了吸引資金，銷售人員肯定是做了夸大，從而取得投資者的信任，也就是說為了吸引資金他們銷售人員用了各種方法，甚至是采用了違法違規(guī)的方法，對這種行為，必須嚴懲。

3、采用“拼單”、“代持”等方式吸引不適格投資者。私募基金的投資者，起投點都是100萬起，但有些基金銷售人員為了讓那些達不到100萬的投資者也可以投資，他們就想了辦法，即拼單、代持，也就是說，讓幾個人湊足100萬，用一個人的名字去投資，其他人被代持。這種做法規(guī)避了合格投資者的限制條件，這明顯也是違規(guī)的。這種違規(guī)做法，在很多私募基金中都存在。

4、形成資金池。基金產(chǎn)品吸收資金之后，形成了資金池，并沒有分別投入某個具體項目，而進入項目之后，又返回到了資金池，那些所謂的項目可能都是假的項目，所以可能涉及到集資詐騙的問題。

5、投資項目不存在。這就是所謂的假標的問題，項目不存在，吸引的資金也不會真正的投入項目，導(dǎo)致基金本質(zhì)上就是借新還舊，不可能有造血能力，資金鏈遲早會斷裂的。

6、對外投資非常隨意?；ǖ漠吘共皇亲约旱腻X，都是別人的錢，所以不知道心疼錢。對外投資的時候，根本不進行盡職調(diào)查，對一些項目隨意選擇，根本不考慮項目的真實盈利能力，這種情況下，就可以認定具有非法占有為目的，也就是有詐騙的嫌疑。

7、自融自擔的問題。為了取得投資者的信任，可能會和其他公司簽署回購協(xié)議或擔保協(xié)議，這是變相非法集資，這些回購協(xié)議或擔保協(xié)議中的回購公司或擔保公司，基本都是私募基金的關(guān)聯(lián)公司，所以只要私募基金一出事，這些回購公司或擔保公司也沒能力回購或擔保。最終導(dǎo)致投資者的本金無法收回。

8、部分資金用于老板的私人消費。這些資金吸收來之后，沒有用于項目，部分用于老板的私人消費，這明顯就是以非法占有為目的，不打算還這筆錢，因此涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪。

以上違規(guī)之處是最高人民檢察院公布的第44批指導(dǎo)性案例中出現(xiàn)的情況。至于其他私募基金有沒有這些違規(guī)之處，外人無從得知。出現(xiàn)兌付危機之后，投資者才會知道相關(guān)情況，沒出事之前，投資者是無從得知的。

二、《監(jiān)督管理條例》明確禁止以上違規(guī)

在《監(jiān)督管理條例》出臺之前，私募基金經(jīng)常出現(xiàn)以上違規(guī)行為，由于之前沒有明確的法律文件禁止以上行為，所以實踐中很多基金都出現(xiàn)這種違規(guī)情況。此后有了明確的法律文件禁止以上違規(guī)行為的出現(xiàn)，具體的規(guī)定如下：

《監(jiān)督管理條例》第十七條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當自行募集資金，不得委托他人募集資金，但國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)另有規(guī)定的除外。

第十八條規(guī)定，私募基金應(yīng)當向合格投資者募集或者轉(zhuǎn)讓，單只私募基金的投資者累計不得超過法律規(guī)定的人數(shù)。私募基金管理人不得采取為單一融資項目設(shè)立多只私募基金等方式，突破法律規(guī)定的人數(shù)限制；不得采取將私募基金份額或者收益權(quán)進行拆分轉(zhuǎn)讓等方式，降低合格投資者標準。

合格投資者的具體標準由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定。

第二十條規(guī)定，私募基金不得向合格投資者以外的單位和個人募集或者轉(zhuǎn)讓；不得向為他人代持的投資者募集或者轉(zhuǎn)讓；不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介，電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單，或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介；不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介；不得以私募基金托管人名義宣傳推介；不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

第二十四條規(guī)定，私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股份有限公司股份、有限責任公司股權(quán)、債券、基金份額、其他證券及其衍生品種以及符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他投資標的。

私募基金財產(chǎn)不得用于經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承諾回購本金等方式變相增加政府隱性債務(wù)。

三、私募基金管理人的禁止行為有哪些？

《監(jiān)督管理條例》第二十六條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當遵循專業(yè)化管理原則，聘用具有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷的高級管理人員負責投資管理、風(fēng)險控制、合規(guī)等工作。

私募基金管理人應(yīng)當遵循投資者利益優(yōu)先原則，建立從業(yè)人員投資申報、登記、審查、處置等管理制度，防范利益輸送和利益沖突。

第二十七條規(guī)定，私募基金管理人不得將投資管理職責委托他人行使。

私募基金管理人委托其他機構(gòu)為私募基金提供證券投資建議服務(wù)的，接受委托的機構(gòu)應(yīng)當為《證券投資基金法》規(guī)定的基金投資顧問機構(gòu)。

第二十八條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當建立健全關(guān)聯(lián)交易管理制度，不得以私募基金財產(chǎn)與關(guān)聯(lián)方進行不正當交易或者利益輸送，不得通過多層嵌套或者其他方式進行隱瞞。

私募基金管理人運用私募基金財產(chǎn)與自己、投資者、所管理的其他私募基金、其實際控制人控制的其他私募基金管理人管理的私募基金，或者與其有重大利害關(guān)系的其他主體進行交易的，應(yīng)當履行基金合同約定的決策程序，并及時向投資者和私募基金托管人提供相關(guān)信息。

第三十條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及其從業(yè)人員不得有下列行為：

（一）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于私募基金財產(chǎn)；

（二）利用私募基金財產(chǎn)或者職務(wù)便利，為投資者以外的人牟取利益；

（三）侵占、挪用私募基金財產(chǎn)；

（四）泄露因職務(wù)便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關(guān)的證券、期貨交易活動；

（五）法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。

四、私募基金管理人出現(xiàn)違規(guī)之后，投資者如何投訴舉報？

一般情況下，投資者的本金和利息如果按時收到，那么投資者是不會發(fā)現(xiàn)私募基金管理人的違規(guī)之處的，通常是私募基金出現(xiàn)兌付危機之后，投資者開始維權(quán)，才會發(fā)現(xiàn)管理人的以上違規(guī)之處。發(fā)現(xiàn)違規(guī)之處后，投資者可以去監(jiān)管部門進行投訴舉報，監(jiān)管部門收到舉報之后，應(yīng)該去查處。

《監(jiān)督管理條例》第四十二條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)私募基金管理人違法違規(guī)，或者其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)險控制管理不符合規(guī)定的，應(yīng)當責令限期改正；逾期未改正，或者行為嚴重危及該私募基金管理人的穩(wěn)健運行、損害投資者合法權(quán)益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以區(qū)別情形，對其采取下列措施：

（一）責令暫停部分或者全部業(yè)務(wù)；

（二）責令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人或者委派代表，或者限制其權(quán)利；

（三）責令負有責任的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)、負有責任的合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額，限制負有責任的股東或者合伙人行使權(quán)利；

（四）責令私募基金管理人聘請或者指定第三方機構(gòu)對私募基金財產(chǎn)進行審計，相關(guān)費用由私募基金管理人承擔。

私募基金管理人違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴重危害市場秩序、損害投資者利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)除采取前款規(guī)定的措施外，還可以對該私募基金管理人采取指定其他機構(gòu)接管、通知登記備案機構(gòu)注銷登記等措施。

第四十三條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當將私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員的誠信信息記入資本市場誠信數(shù)據(jù)庫和全國信用信息共享平臺。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)會同國務(wù)院有關(guān)部門依法建立健全私募基金管理人以及有關(guān)責任主體失信聯(lián)合懲戒制度。

國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)會同其他金融管理部門等國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府建立私募基金監(jiān)督管理信息共享、統(tǒng)計數(shù)據(jù)報送和風(fēng)險處置協(xié)作機制。處置風(fēng)險過程中，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當采取有效措施維護社會穩(wěn)定。

實踐中，在投資者投訴舉報之后，通常是違規(guī)已經(jīng)發(fā)生，投資者的本金兌付出現(xiàn)問題，這個時候，已經(jīng)晚了。如何才能事前事中進行監(jiān)管呢？投資者如何在事前事中發(fā)現(xiàn)私募基金管理人的問題呢？這需要投資者的智慧了，也希望監(jiān)管部門能夠做到事前事中監(jiān)管，只是事后監(jiān)管，沒什么太大意義。

所以，如果所有的投資者希望通過一部《監(jiān)督管理條例》，就能讓私募基金避免出現(xiàn)違規(guī)問題，也基本上是不可能的。如果只是事后才發(fā)現(xiàn)問題，才出現(xiàn)監(jiān)管，這個時候，投資者的資金已經(jīng)收不回來了，這種情況下，監(jiān)管還有沒有意義？對投資者而言，如何保證投資本金不受損失，還能有所盈利，這才是投資者關(guān)心的。至于其他的，對私募基金管理人是不是定罪量刑，是否追究刑事責任，并不是投資者關(guān)心的。

從這個角度而言，《監(jiān)督管理條例》的公布，顯然無法實現(xiàn)投資者關(guān)心的問題。因此，對私募基金的監(jiān)督管理，還需要更多的實踐管理智慧。