翁良勇　余楓霜

　　隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步成熟、金融制度的不斷完善，私募基金這一原本小眾的投資模式也逐漸發(fā)展為多層次資本市場的有機(jī)組成部分。在私募基金蓬勃發(fā)展的同時(shí)，利用私募基金形式實(shí)施違法犯罪活動(dòng)也暗流涌動(dòng)。近年來，檢察機(jī)關(guān)辦理了一些涉私募基金的刑事案件。前不久，最高檢發(fā)布的第四十四批指導(dǎo)性案例中，檢例第175號“張業(yè)強(qiáng)等人非法集資案”便是一起利用私募基金實(shí)施非法集資犯罪的典型案件。

　　非法集資犯罪的四個(gè)特征要件

　　在我國，非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。通常認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪成立的基礎(chǔ)。只有行為人“非法吸收公眾存款”，客觀上使用詐騙方法集資，且具有非法占有目的的，才構(gòu)成集資詐騙罪。最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“利誘性、公開性、社會性、非法性”是認(rèn)定非法集資的四個(gè)特征要件。檢察機(jī)關(guān)在辦理涉私募基金非法集資案件時(shí)，可先審查“利誘性、公開性、社會性”要件，最后審查“非法性”要件。換言之，如果不符合“利誘性、公開性、社會性”要件，則無須進(jìn)行“非法性”判斷。如，按照證券投資基金法的規(guī)定，非公開募集基金的投資人數(shù)不能超過200人，也不能向合格投資者以外的不特定對象進(jìn)行公開宣傳，即合規(guī)運(yùn)作的私募基金并不具備“社會性”“公開性”要件，自然也談不上“非法性”判斷問題。之所以將“非法性”作為最后一個(gè)要件加以判斷，是因?yàn)橹挥行袨榉稀拔展姶婵睢钡奶卣?，才需要判斷其是合法還是非法。從判斷的路徑上看，判斷行為是否屬于“吸收公眾存款”是前提條件，“非法性”是區(qū)分融資活動(dòng)罪與非罪的界限。

　　非法集資犯罪中“非法性”的判斷依據(jù)

　　如何認(rèn)定非法集資犯罪中的“非法性”？根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法集資的‘非法性’，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神，并參考中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定”。據(jù)此，非法集資犯罪中的“非法性”，應(yīng)以國家金融管理法律規(guī)定為依據(jù)，這里的法律規(guī)定，主要是指商業(yè)銀行法第81條，即“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，以及《防范和處置非法集資條例》（下稱《處非條例》）第19條的規(guī)定。

　　如何識別各類“偽私募”

　　實(shí)踐中，“偽私募”主要有三類：一類是涉案募集機(jī)構(gòu)及私募基金未經(jīng)中基協(xié)登記、備案，以“私募基金”名義進(jìn)行非法集資；第二類是已登記私募基金管理人打著“私募基金”的幌子發(fā)售未備案私募基金，進(jìn)行非法集資；第三類是涉案募集機(jī)構(gòu)及私募基金經(jīng)過中基協(xié)的登記、備案，但在運(yùn)作過程中，違反禁止非法集資的有關(guān)規(guī)定及私募基金有關(guān)管理規(guī)定，借用私募基金的合法外衣變相實(shí)施非法集資。前兩類“偽私募”，比較容易作出判斷，但第三類情形隱蔽性較強(qiáng)，需要緊緊圍繞“利誘性、公開性、社會性”要件，通過對“募、投、管、退”的運(yùn)作環(huán)節(jié)進(jìn)行穿透審查，才能夠揭露其“偽”的實(shí)質(zhì)。

　　通常而言，投資人申購私募基金就是為了逐利，但是，高回報(bào)必然伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，如果處于最高風(fēng)險(xiǎn)等級的私募基金可以保本保收益，那么它就和存款無異了。即將于2023年9月1日施行的《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（下稱《監(jiān)管條例》）禁止私募基金募集機(jī)構(gòu)“向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”，而“偽私募”為快速吸收資金必然會以保本保收益或者剛性兌付誘使投資人進(jìn)行投資。此外，依據(jù)私募基金管理規(guī)定，私募基金是以非公開方式向合格投資者募集資金，且對投資者標(biāo)準(zhǔn)及投資者人數(shù)均設(shè)置了一定門檻或者限制，具有顯著的“選人募集”的特點(diǎn)。相反，“偽私募”則“只募錢不看人”，多采取“拼單”“代持”等多種方式變相降低標(biāo)準(zhǔn)或突破限制，并通過報(bào)刊、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)、座談會等方式變相進(jìn)行公開宣傳，讓不具備風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的投資者進(jìn)行申購，故具備“公開性”“社會性”特征。綜上，雖然“偽私募”表現(xiàn)形式多樣，但是其體現(xiàn)出來的“利誘性”“社會性”“公開性”的特質(zhì)卻是一致的，通過對上述“三性”的深入探究，就可以揭露其實(shí)質(zhì)。

　　涉私募基金非法集資犯罪中“非法性”的判斷方法

　　經(jīng)濟(jì)犯罪往往表現(xiàn)出濃厚的法定犯色彩，這類犯罪的特點(diǎn)在于都是以違反一定的經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)為前提。具體到涉私募基金非法集資行為，如已經(jīng)具備“利誘性”“公開性”“社會性”要件，就違反了私募基金監(jiān)管規(guī)定，同時(shí)又符合“吸收公眾存款”特征的，就屬于“偽私募”，具有“非法性”。需要注意的是，在認(rèn)定“非法性”時(shí)，不能簡單以違反證券投資基金法或《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（下稱《監(jiān)管暫行辦法》），就認(rèn)定具有“非法性”，而應(yīng)當(dāng)通過兩個(gè)層次進(jìn)行判斷。第一個(gè)層次是，判斷行為是否違反私募基金管理規(guī)定，如果沒有違反私募基金管理規(guī)定，當(dāng)然不具備違法性。第二個(gè)層次是，在認(rèn)定違反私募基金管理規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步判斷行為是否違反禁止非法集資規(guī)定，即是否違反商業(yè)銀行法和《處非條例》的有關(guān)規(guī)定。有的私募基金運(yùn)行行為雖然違反私募基金管理規(guī)定，但未違反禁止非法集資規(guī)定的，也不能認(rèn)定其具有“非法性”。

　　從違反私募基金監(jiān)管禁止性規(guī)定認(rèn)定“違法性”。雖然“登記、備案”是私募基金管理人或者私募基金具備“合法身份”的基礎(chǔ)，但是“合法身份”并不意味著私募基金投資標(biāo)的必然真實(shí)以及募集、運(yùn)作行為必然合法。當(dāng)相應(yīng)“持牌機(jī)構(gòu)”在私募基金運(yùn)行過程中違反私募基金管理規(guī)定，或者在私募基金運(yùn)行過程中實(shí)施了違規(guī)行為以及經(jīng)常性違反禁止性規(guī)定進(jìn)行私募活動(dòng)的，即可認(rèn)定相關(guān)私募基金行為違反了私募基金管理規(guī)定，存在經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)層面的“違法性”。

　　從違反禁止非法集資規(guī)定認(rèn)定“非法性”。違反私募基金管理規(guī)定并不必然等同于非法集資犯罪中的“非法性”。在具備“利誘性”“公開性”“社會性”特征時(shí)，集資行為已經(jīng)違反了私募基金監(jiān)管規(guī)定，屬于“偽私募”，但在判斷私募基金是否符合非法集資的“非法性”要件時(shí)，不能僅以是否違反證券投資基金法或《監(jiān)管暫行辦法》等前置法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，還須進(jìn)行“第二次評價(jià)”，即是否具有刑事司法層面的“非法性”。

　　司法實(shí)踐中，部分已經(jīng)登記、備案并具有合法主體資格的募集機(jī)構(gòu)，在私募過程中意圖為自己、為他人牟取私利，故意違反有關(guān)管理規(guī)定，將所管理的不同私募基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行混同，或者由私募基金管理人的股東“虛假出資、抽逃出資、委托他人或者接受他人委托出資”，其行為雖然在集資目的、集資行為等方面違反了規(guī)定，構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)層面的“違法性”，但并未違反商業(yè)銀行法和《處非條例》中禁止非法集資的相關(guān)規(guī)定，故不具有非法集資犯罪之“非法性”。但是，如果“持牌機(jī)構(gòu)”在私募基金運(yùn)行過程中，既違反禁止性規(guī)定，又存在《處非條例》第19條規(guī)定的非法集資情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法集資犯罪之“非法性”。

　　概言之，涉私募基金非法集資犯罪屬于近年來新出現(xiàn)的非法集資犯罪類型，檢察機(jī)關(guān)在辦理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對涉案私募基金“募”“投”“管”“退”運(yùn)作全過程進(jìn)行研判，從經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)層面的“違法性”與刑事法律層面的“非法性”兩個(gè)層次進(jìn)行逐層判斷，最終達(dá)到準(zhǔn)確認(rèn)定非法集資犯罪的目的。

　?。ㄗ髡邌挝唬航K省南京市人民檢察院）

來源：檢察日報(bào)