2023年9月1日，《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《私募基金管理條例》）正式開始實施，這是我國私募投資基金行業(yè)首部行政法規(guī)，意味著私募股權(quán)投資基金的上位法問題終得解決，立法層級從部門規(guī)章和自律規(guī)則提升到了行政法規(guī)，讓私募股權(quán)投資基金的法律邏輯和體系更加明晰，對相關(guān)主體的責(zé)任體系更加完善，為諸多爭議的審理及判決提供了關(guān)鍵支撐。

《私募基金管理條例》實施后，我國私募股權(quán)投資基金正式形成從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件和自律規(guī)則的完整監(jiān)管體系，進一步強化風(fēng)險源頭管控，劃定監(jiān)管底線，全流程促進私募股權(quán)投資基金規(guī)范運作，本文將簡要闡述私募股權(quán)投資基金在《私募基金管理條例》實施后建立起的最新監(jiān)督管理體系及措施。

私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管規(guī)定及監(jiān)管主體

一

監(jiān)管規(guī)定

私募股權(quán)投資基金主要適用的監(jiān)管規(guī)定有《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律；行政法規(guī)即最新出臺的《私募基金管理條例》；部門規(guī)章則主要包括《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募基金管理暫行辦法》）；規(guī)范性文件如《關(guān)于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》，以及基金業(yè)協(xié)會的《私募投資基金登記備案辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》等自律規(guī)則。

關(guān)于《證券投資基金法》到底能不能適用于私募股權(quán)投資基金的問題，根據(jù)《證券投資基金法》第二條的規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法?！笨梢姡蹲C券投資基金法》適用對象不涵括私募股權(quán)投資基金。以一支采取有限合伙企業(yè)組織形式的私募股權(quán)投資基金為例，其作為合伙企業(yè)，屬合伙企業(yè)法調(diào)整范圍；作為基金運營，受私募股權(quán)投資基金相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)范性文件約束，但并不在《證券投資基金法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。

但是實踐中，由于此前私募股權(quán)投資基金領(lǐng)域缺乏法律、行政法規(guī)層面的規(guī)定，而部門規(guī)章、其他規(guī)范性文件或基金業(yè)協(xié)會的自律規(guī)定均無法作為判斷私募股權(quán)投資基金所涉法律行為或協(xié)議效力的依據(jù)，因此很多法院便援引了《證券投資基金法》，并結(jié)合九民紀(jì)要、公序良俗原則、公平原則等進行說理，從而對私募股權(quán)投資基金所涉相關(guān)法律行為或協(xié)議的法律效力進行認(rèn)定。

現(xiàn)《私募基金管理條例》正式實施，其明確規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式募集資金，設(shè)立投資基金或者以進行投資活動為目的依法設(shè)立公司、合伙企業(yè)，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，為投資者的利益進行投資活動，適用本條例?！?/strong>未來法院在審理私募股權(quán)投資基金所引發(fā)的糾紛時，認(rèn)定例如保本保收益、基金份額拆分、基金份額代持協(xié)議等法律行為或協(xié)議的效力時，便有了堅實明確的上位法依據(jù)。

二

主要監(jiān)管主體

此前，私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管機構(gòu)呈現(xiàn)多部門管理的情況，證監(jiān)會、原銀保監(jiān)會、發(fā)改委等都各自監(jiān)管所轄的基金，《私募基金管理條例》首次明確將基金的監(jiān)管職權(quán)統(tǒng)一歸集到中國證監(jiān)會。其第五條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照法律和本條例規(guī)定對私募基金業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)督管理，其派出機構(gòu)依照授權(quán)履行職責(zé)。第六條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)私募基金管理人業(yè)務(wù)類型、管理資產(chǎn)規(guī)模、持續(xù)合規(guī)情況、風(fēng)險控制情況和服務(wù)投資者能力等，對私募基金管理人實施差異化監(jiān)督管理，并對創(chuàng)業(yè)投資等股權(quán)投資、證券投資等不同類型的私募基金實施分類監(jiān)督管理?？梢?，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)依法對私募投資基金進行行政監(jiān)管，是私募投資基金的行政監(jiān)管主體。

基金業(yè)協(xié)會則是我國私募股權(quán)投資基金的自律監(jiān)管主體，主要履行教育和組織協(xié)會會員遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)，維護投資人合法權(quán)益；依法維護協(xié)會會員的合法權(quán)益，反映協(xié)會會員的建議和要求；制定和實施行業(yè)自律規(guī)則，監(jiān)督、檢查會員及其從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)行為，對違反自律規(guī)則和協(xié)會章程的，按照規(guī)定給予紀(jì)律處分；制定行業(yè)執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)規(guī)范，組織基金從業(yè)人員的從業(yè)考試、資質(zhì)管理和業(yè)務(wù)培訓(xùn)；提供協(xié)會會員服務(wù)，組織行業(yè)交流，推動行業(yè)創(chuàng)新，開展行業(yè)宣傳和投資人教育活動；對會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的基金業(yè)務(wù)糾紛進行調(diào)解；依法辦理非公開募集基金的登記、備案等職責(zé)。

私募股權(quán)投資基金的行政監(jiān)管

此前，中國證監(jiān)會只能采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、公開譴責(zé)等行政監(jiān)管措施而言，《私募基金管理條例》給予了中國證監(jiān)會更加直接和多樣化的抓手。根據(jù)《私募基金管理條例》《私募基金管理暫行辦法》等相關(guān)規(guī)定，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)對私募基金業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)督管理，依法履行下列職責(zé)：

（1）制定有關(guān)私募基金業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則；

（2）對私募基金管理人、私募基金托管人以及其他機構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督管理，對違法行為進行查處；

（3）對登記備案和自律管理活動進行指導(dǎo)、檢查和監(jiān)督；

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)有權(quán)：

（1）對私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查，并要求其報送有關(guān)業(yè)務(wù)資料；

（2）進入涉嫌違法行為發(fā)生場所調(diào)查取證；

（3）詢問當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人，要求其對與被調(diào)查事件有關(guān)的事項作出說明；

（4）查閱、復(fù)制與被調(diào)查事件有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)登記、通訊記錄等資料；

（5）查閱、復(fù)制當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務(wù)會計資料以及其他有關(guān)文件和資料；對可能被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損的文件和資料，可以予以封存；

（6）依法查詢當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的賬戶信息；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他措施。針對違法違規(guī)行為，中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)可以采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、通報批評、出具警示函、罰款等處罰措施。

中國證監(jiān)會及其派出機構(gòu)發(fā)現(xiàn)私募基金管理人違法違規(guī)，或者其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和風(fēng)險控制管理不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正；逾期未改正，或者行為嚴(yán)重危及該私募基金管理人的穩(wěn)健運行、損害投資者合法權(quán)益的，證監(jiān)會及其派出機構(gòu)可以區(qū)別情形，對其采取下列措施：

（1）責(zé)令暫停部分或者全部業(yè)務(wù)；

（2）責(zé)令更換董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人或者委派代表，或者限制其權(quán)利；

（3）責(zé)令負(fù)有責(zé)任的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)、負(fù)有責(zé)任的合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額，限制負(fù)有責(zé)任的股東或者合伙人行使權(quán)利；

（4）責(zé)令私募基金管理人聘請或者指定第三方機構(gòu)對私募基金財產(chǎn)進行審計，相關(guān)費用由私募基金管理人承擔(dān)。

私募基金管理人違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險，嚴(yán)重危害市場秩序、損害投資者利益的，證監(jiān)會及其派出機構(gòu)除采取前款規(guī)定的措施外，還可以對該私募基金管理人采取指定其他機構(gòu)接管、通知登記備案機構(gòu)注銷登記等措施。同時，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)還將私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員的誠信信息，記入資本市場誠信數(shù)據(jù)庫和全國信用信息共享平臺，與基金業(yè)協(xié)會定期匯總分析私募基金情況等信息共享。

此外，《私募基金管理條例》的實施還補充了行政責(zé)任的關(guān)鍵一環(huán)。此前中國證監(jiān)會制定的《私募基金管理暫行辦法》受限于《行政處罰法》規(guī)定，僅能設(shè)置責(zé)令改正，給予警告并處三萬元以下罰款這種非常輕微力度的處罰。現(xiàn)《私募基金管理條例》將處罰金額最高提高到了違法所得的5倍，對沒有違法所得或違法所得不足100萬的，提高到了100萬。這不僅僅單單是金額上的提升，其背后是私募股權(quán)投資基金體量越來越大的情形下，選擇將處罰標(biāo)準(zhǔn)對標(biāo)《證券投資基金法》的類似行為，有助于遏制現(xiàn)有的違法違規(guī)行為。

私募股權(quán)投資基金的自律監(jiān)管

基金業(yè)協(xié)會對于私募股權(quán)投資基金的自律管理措施，主要包括登記備案、基金募集、信息披露、信息變更和報送、自律處罰等方面。

一

基金的登記備案

私募股權(quán)投資基金在項目開始之前，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未來基金的類型需要，登記為具備相應(yīng)產(chǎn)品發(fā)行權(quán)利的私募基金管理人，并申請成為基金業(yè)協(xié)會會員。私募基金管理人自行或者聘請律師向基金業(yè)協(xié)會提交管理人登記所要求的材料，基金業(yè)協(xié)會在基金管理人登記材料齊備后的 20個工作日內(nèi)，通過網(wǎng)站公告私募基金管理人名單及其基本情況，為私募基金管理人辦結(jié)登記手續(xù)。私募基金管理人只有在完成登記后才可以開展私募基金的募集工作。

公司制及有限合伙制的私募股權(quán)投資基金產(chǎn)品備案均以完成工商注冊為前提, 在設(shè)立的基金項目取得工商營業(yè)執(zhí)照且私募基金募集完畢后，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會辦理基金產(chǎn)品備案手續(xù)，自行或者聘請律師向基金業(yè)協(xié)會提交要求的材料，基金業(yè)協(xié)會收到基金產(chǎn)品備案申請后，根據(jù)實際情況反饋需要補正的材料或解釋清楚的事項，在20個工作日內(nèi)通過網(wǎng)站公告私募基金名單及其基本情況的方式公示完成備案，基金在備案完成后方可進行投資運作。

二

基金的募集

基金業(yè)協(xié)會于2016年4月15日正式發(fā)布的《募集管理辦法》，對私募基金的募集主體、募集程序、募集義務(wù)等進行了明確規(guī)定，要求募集機構(gòu)需向特定對象進行宣傳，并設(shè)置不低于24小時的投資冷靜期，并進行回訪確認(rèn)等。

《私募基金管理條例》則以行政法規(guī)的形式對私募股權(quán)投資基金募集行為進行了明確約束。其第十八條規(guī)定，私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集或者轉(zhuǎn)讓，單只私募基金的投資者累計不得超過法律規(guī)定的人數(shù)。私募基金管理人不得采取為單一融資項目設(shè)立多只私募基金等方式，突破法律規(guī)定的人數(shù)限制；不得采取將私募基金份額或者收益權(quán)進行拆分轉(zhuǎn)讓等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。第二十條規(guī)定，即私募基金不得向合格投資者以外的單位和個人募集或者轉(zhuǎn)讓；不得向為他人代持的投資者募集或者轉(zhuǎn)讓；不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介，電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單，或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介；不得以虛假、片面、夸大等方式宣傳推介；不得以私募基金托管人名義宣傳推介；不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

值得注意的是，此前私募基金募集機構(gòu)主體有兩類，一類是在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，另一類是在中國證監(jiān)會取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并成為基金業(yè)協(xié)會會員的基金銷售機構(gòu)。但此次《私募基金管理條例》第十七條明確規(guī)定，“私募基金管理人應(yīng)當(dāng)自行募集資金，不得委托他人募集資金，但國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)另有規(guī)定的除外。”后續(xù)專業(yè)的外包基金銷售機構(gòu)的業(yè)務(wù)將不可避免會受到波及，相信中國證監(jiān)會將會適時出臺新的規(guī)定，對私募股權(quán)投資基金在募集銷售階段的外包機構(gòu)類型作出調(diào)整規(guī)制。

在募集程序上，《募集管理辦法》規(guī)定，需依三個層次層層遞進：首先，募集機構(gòu)可以通過合法途徑，向不特定對象宣傳的內(nèi)容，但僅限于私募管理人的品牌、投資策略、管理團隊等信息。其次，在通過調(diào)查問卷的方式完成確定特定對象的程序后，募集機構(gòu)可以向特定對象宣傳推介具體的私募基金產(chǎn)品。

需要注意的是，非特定對象轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟▽ο?，必須?jīng)過調(diào)查問卷測試和評估匹配，也就是說，如果微信有好友沒有經(jīng)過測試和評估匹配，那么在微信朋友圈的產(chǎn)品宣傳也不合規(guī)。在宣傳推介時，募集機構(gòu)有義務(wù)充分揭示私募基金產(chǎn)品的風(fēng)險，既需要保證私募性，還需要提示風(fēng)險性。最后，募集機構(gòu)只有在完成合格投資者確認(rèn)程序后，才可與合格投資者簽署基金合同。對于合格投資者的甄別和認(rèn)定責(zé)任，由募集機構(gòu)承擔(dān)，募集機構(gòu)須實質(zhì)審查合格投資者相關(guān)資質(zhì)，要求投資者出具合格投資者的相關(guān)證明后方可簽署合同，明確禁止非法拆分轉(zhuǎn)讓。

為了防止挪用募集資金的亂象，基金業(yè)協(xié)會還明確引入資金賬戶監(jiān)督機構(gòu)，募集機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與監(jiān)督機構(gòu)簽訂監(jiān)督協(xié)議，對募集專用賬戶進行監(jiān)督，保證資金不被募集機構(gòu)挪用，并確保資金原路返還。

另外，《募集管理辦法》還規(guī)定，募集機構(gòu)有強制設(shè)置不低于24小時的投資冷靜期和探索回訪確認(rèn)制度的義務(wù)。在投資冷靜期內(nèi)，不得主動聯(lián)系投資者，根據(jù)基金合同，投資者在冷靜期內(nèi)有權(quán)解除基金合同，在冷靜期滿后，募集機構(gòu)應(yīng)指令本機構(gòu)非募集人員履行回訪程序，進一步確認(rèn)投資者的身份和真實投資意愿等，只有在確認(rèn)成功后方能運用投資資金。

三

信息變更和報送

私募基金管理人及其備案的私募基金相關(guān)事項發(fā)生變更的，需要及時向基金業(yè)協(xié)會履行變更手續(xù)。相關(guān)變更事項應(yīng)當(dāng)符合規(guī)定的登記、備案要求；不符合要求的，需要按照規(guī)定及時改正；不按規(guī)定履行變更手續(xù)將面臨被列入經(jīng)營異常機構(gòu)的風(fēng)險。

私募基金管理人未按照要求履行信息披露、信息報送、信息變更和重大事項報告義務(wù)的，協(xié)會可以采取書面警示、要求限期改正、公開譴責(zé)、暫停辦理備案、限制相關(guān)業(yè)務(wù)活動等自律管理或者紀(jì)律處分措施；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員采取書面警示、警告、公開譴責(zé)等自律管理或者紀(jì)律處分措施。

四

信息披露

私募股權(quán)投資基金的信息披露義務(wù)人主要為私募基金管理人及私募基金托管人，同一私募基金存在多個信息披露義務(wù)人時，應(yīng)在相關(guān)協(xié)議中約定信息披露的相關(guān)事項和責(zé)任義務(wù)，信息披露義務(wù)人委托第三方機構(gòu)代為披露信息的，不得免除信息披露義務(wù)人法定應(yīng)承擔(dān)的信息披露義務(wù)。

信息披露需要嚴(yán)格遵守基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金信息披露管理辦法》的要求履行信息披露及信息報送的義務(wù)。信息披露還需要遵循意思自治原則，私募基金管理人與投資人簽訂基金合同時往往會對信息披露進行部分特別約定，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行基金合同的相關(guān)約定，按約定完成信息披露義務(wù)。最后，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)保證所披露信息的真實性、準(zhǔn)確性和完整性，并承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

信息披露義務(wù)人應(yīng)明確信息披露的范圍，以便于行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管，減少因信息不對稱而造成投資者損失。其應(yīng)當(dāng)向投資者披露的信息包括基金合同、招股說明書等宣傳推介文件、基金銷售協(xié)議中的主要權(quán)利義務(wù)條款（如有）、基金的投資情況、基金的資產(chǎn)負(fù)債情況、基金的投資收益分配情況；基金承擔(dān)的費用和業(yè)績報酬安排、可能存在的利益沖突等；涉及私募基金管理業(yè)務(wù)、基金財產(chǎn)、基金托管業(yè)務(wù)的重大訴訟、仲裁，以及中國證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息。

五

自律管理或者紀(jì)律處分措施

基金業(yè)協(xié)會有權(quán)對私募基金管理人及其從業(yè)人員實施非現(xiàn)場檢查和現(xiàn)場檢查，也可以委托地方行業(yè)協(xié)會、中介服務(wù)機構(gòu)等協(xié)助開展自律檢查工作。基金業(yè)協(xié)會還可以采取查看被檢查對象的經(jīng)營場所，查閱、復(fù)制與檢查事項有關(guān)的文件、賬戶信息和業(yè)務(wù)系統(tǒng)，詢問與檢查事項有關(guān)的單位和個人等方式，對被檢查對象進行自律檢查，并對違法違規(guī)主體采取采取書面警示、警告、公開譴責(zé)、不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)、加入黑名單、取消基金從業(yè)資格等自律管理或者紀(jì)律處分措施。

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服務(wù)機構(gòu)及其從業(yè)人員違反規(guī)定被基金業(yè)協(xié)會采取自律管理或者紀(jì)律處分措施的，將被記入證券期貨市場誠信檔案數(shù)據(jù)庫；涉嫌違反法律法規(guī)的，將報中國證監(jiān)會查處；涉嫌犯罪的，將向中國證監(jiān)會報告，移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。

事實上，《私募基金管理條例》中主要監(jiān)管原則和要求已在近年發(fā)布的監(jiān)管規(guī)則中有所體現(xiàn)，行業(yè)已有認(rèn)同度和預(yù)期。未來，我們相信相關(guān)要求將進一步細(xì)化，私募股權(quán)投資基金資金募集、投資運作、信息披露等相關(guān)制度將更加完善，根據(jù)私募基金管理人業(yè)務(wù)類型、管理資產(chǎn)規(guī)模、持續(xù)合規(guī)情況、風(fēng)險控制情況和服務(wù)投資者能力等實施差異化監(jiān)管的規(guī)則體系將被建立起來，私募股權(quán)投資基金行業(yè)必將邁上高質(zhì)量發(fā)展的新階段。