2023年9月28日晚，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（“基金業(yè)協(xié)會(huì)”或“協(xié)會(huì)”）發(fā)布《私募投資基金備案指引第1號(hào)——私募證券投資基金》《私募投資基金備案指引第2號(hào)——私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金》《私募投資基金備案指引第3號(hào)——私募投資基金變更管理人》（以下分別簡(jiǎn)稱備案指引1號(hào)、備案指引2號(hào)、備案指引3號(hào)），并修訂相關(guān)材料清單。

從自律管理體例上，此次備案指引的出臺(tái)，與《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）及私募基金管理人登記指引1-3號(hào)形成配套規(guī)則，“辦法”+“指引”+“案例”自律規(guī)則的框架體系已逐步形成。

從指引內(nèi)容上，備案指引1號(hào)、備案指引2號(hào)主要是對(duì)現(xiàn)行基金備案自律規(guī)則及零散在關(guān)注要點(diǎn)、案例中的備案口徑進(jìn)行整合、優(yōu)化，進(jìn)一步提高備案的透明度，便于行業(yè)從業(yè)主體進(jìn)行基金備案時(shí)有明晰的規(guī)則可循。相較于前期基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《備案須知》及《備案關(guān)注要點(diǎn)》，備案指引1號(hào)、備案指引2號(hào)并無(wú)太多新增要求，一是對(duì)原有疑難、不清晰問(wèn)題進(jìn)一步闡釋和細(xì)化，二是落實(shí)差異化監(jiān)管措施，尤其是對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金的支持，三是結(jié)合私募條例和證監(jiān)會(huì)的要求，放寬擴(kuò)募、對(duì)北交所的投資、豁免期限錯(cuò)配等，體現(xiàn)對(duì)行業(yè)的扶持。備案指引3號(hào)為新增指引，主要是結(jié)合日常業(yè)務(wù)實(shí)踐，明確基金變更管理人的變更程序和材料要求，尤其是對(duì)部分基金的管理人注銷、失聯(lián)、失能后，對(duì)其原管理的基金如何變更管理人進(jìn)行指導(dǎo)。

從生效條件上，本次指引的出臺(tái)并無(wú)給予過(guò)渡期，本次備案指引及材料清單發(fā)布后，原《備案須知》《備案關(guān)注要點(diǎn)》及《備案材料清單（2020年3月發(fā)布）》同時(shí)廢止，采用“新老劃斷”，即：存量備案私募基金除非涉及變更、清算需要適用新的備案指引及材料清單，可繼續(xù)按照原有規(guī)定開(kāi)展資金募集和投資運(yùn)作活動(dòng)；新申請(qǐng)備案私募基金需要遵循新的備案指引及材料清單進(jìn)行備案。

自2014年，私募投資基金主要監(jiān)督職責(zé)劃轉(zhuǎn)至證監(jiān)會(huì)后，基金業(yè)協(xié)會(huì)就逐步承擔(dān)了私募投資基金的自律管理職責(zé)，經(jīng)過(guò)近十年的發(fā)展，可以看出基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律管理措施與行業(yè)逐步貼合，“立法”技術(shù)亦逐步嫻熟。據(jù)我們了解，除了本次備案指引外，基金業(yè)協(xié)會(huì)亦在陸續(xù)起草基金合同指引，為行業(yè)的規(guī)范化、高質(zhì)量發(fā)展提供更多的行業(yè)指導(dǎo)。

鑒于本次指引內(nèi)容較多，且類別不同，我們將分三篇逐一解讀。由于備案指引1號(hào)和備案指引2號(hào)與原有備案要求差異不大，而備案指引3號(hào)為新增指引，我們先行對(duì)備案指引3號(hào)進(jìn)行逐條解讀。

第一條 為了規(guī)范私募投資基金（以下簡(jiǎn)稱私募基金）變更管理人業(yè)務(wù)，保護(hù)投資者合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡(jiǎn)稱《登記備案辦法》）等，制定本指引。

解讀

本條為備案指引3號(hào)的上位法依據(jù)，主要加上了最新生效《私募投資基金監(jiān)督條例》?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理辦法》為證監(jiān)會(huì)2014年發(fā)布的部門規(guī)章，在《私募投資基金監(jiān)督條例》生效后，我們預(yù)判，證監(jiān)會(huì)應(yīng)會(huì)結(jié)合條例修訂原有的《私募投資基金監(jiān)督管理辦法》。

第二條 已在協(xié)會(huì)備案的私募基金，提請(qǐng)辦理私募基金變更管理人業(yè)務(wù)的，適用本指引。

解讀

本條明確適用的基金范圍，即凡在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的私募基金，需要辦理私募基金管理人變更業(yè)務(wù)，均需按照該指引進(jìn)行操作。

第三條 私募基金原管理人（以下簡(jiǎn)稱原管理人）和變更后的私募基金新管理人（以下簡(jiǎn)稱新管理人）應(yīng)當(dāng)遵循投資者利益優(yōu)先原則，明確管理人變更程序、職責(zé)劃分情況和權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移等，妥善處置基金財(cái)產(chǎn)。

解讀

本條旨在明確基金管理人的變更的最優(yōu)先原則為“保障投資者利益”，新、老管理人應(yīng)當(dāng)簽署相關(guān)協(xié)議明確管理人變更程序、職責(zé)劃分等，避免新、老基金管理人因職責(zé)劃分不明產(chǎn)生糾紛、侵害投資者的利益。

第四條 私募基金的管理人擬發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定和基金合同、合伙協(xié)議或者公司章程（以下統(tǒng)稱基金合同）約定履行變更程序。私募基金變更管理人須經(jīng)持有基金份額三分之二以上的投資者同意。基金合同未約定變更管理人程序的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的決策機(jī)制，通過(guò)召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)、合伙人會(huì)議或者股東會(huì)等方式?jīng)Q議，并符合下列要求：

（一）決議機(jī)構(gòu)具有相應(yīng)的決議權(quán)限；

（二）決議程序符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定和基金合同的約定，除另有規(guī)定外，決議事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)所持表決權(quán)占基金份額三分之二以上的投資者同意；

（三）決議內(nèi)容符合法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定和基金合同的約定；

（四）決議內(nèi)容未損害投資者合法權(quán)益。

解讀：此條分為兩個(gè)層次。

1.要求基金合同中應(yīng)當(dāng)盡量明確約定基金管理人變更的相關(guān)變更程序，如基金合同中具有管理人變更程序相關(guān)約定的，經(jīng)所持表決權(quán)占基金份額三分之二以上的投資者同意，基金業(yè)協(xié)會(huì)即可接受基金管理人的變更。按照行業(yè)一般理解，此處“投資者”的表決權(quán)不應(yīng)包括基金管理人作為合伙人或股東時(shí)的表決權(quán)。

2.對(duì)于基金合同沒(méi)有約定基金管理人變更程序的，則應(yīng)按照基金的組織形式召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)（契約型基金）、合伙人會(huì)議（合伙型基金）、股東會(huì)（公司型基金）進(jìn)行決策，決策機(jī)構(gòu)、決議程序、決議內(nèi)容等應(yīng)具備合法、合規(guī)性。對(duì)于管理人變更的表決通過(guò)比例，除另有規(guī)定外，由所持表決權(quán)占基金份額三分之二以上的投資者同意后，基金業(yè)協(xié)會(huì)即可接受基金的管理人進(jìn)行變更。我們理解，結(jié)合前后條款來(lái)看，此處“另有規(guī)定”，應(yīng)指前款所述“法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)定”。

但是，由于基金協(xié)會(huì)指引并非法律、行政法規(guī)，《公司法》《合伙企業(yè)法》中“基金管理人變更”并非法定的三分之二以上表決權(quán)決策事項(xiàng)，除法定的三分之二表決權(quán)決策事項(xiàng)外，其他內(nèi)部治理事項(xiàng)的表決更多遵循于公司章程或合伙協(xié)議的約定。如公司章程或合伙協(xié)議對(duì)此并無(wú)約定，基金業(yè)協(xié)會(huì)的“三分之二以上表決權(quán)同意”方可變更管理人是否可以得到司法裁判的支持尚有待確定。

第五條 新管理人應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（一）具備持續(xù)展業(yè)能力，且不存在《登記備案辦法》第四十二條規(guī)定的情形；

（二）有正在管理的私募基金，但原管理人、新管理人受同一實(shí)際控制人控制的除外；

（三）符合專業(yè)化運(yùn)營(yíng)原則，新管理人業(yè)務(wù)類型與私募基金類型一致；

（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、協(xié)會(huì)規(guī)定的其他要求。

解讀

此條是明確基金變更后的新管理人的資質(zhì)要求。一是展業(yè)能力，二是有在管基金（除非新管理人與原管理人為同一實(shí)控人控制的關(guān)聯(lián)方可以豁免此項(xiàng)要求），三是管理人的本身類型要與備案的私募基金類型一致，符合專業(yè)化運(yùn)營(yíng)要求，四是證監(jiān)會(huì)、協(xié)會(huì)規(guī)定的其他。

第六條 提請(qǐng)辦理私募基金變更管理人業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向協(xié)會(huì)提交下列材料：

（一）變更私募基金管理人的原因和合理性說(shuō)明；

（二）原管理人、新管理人、投資者、私募基金托管人（如有）共同簽署的同意變更管理人的協(xié)議，或者基金份額持有人大會(huì)、合伙人會(huì)議或者股東會(huì)通過(guò)的同意變更管理人的決議；

（三）解除原基金合同或者委托管理協(xié)議的法律文件（如有）；

（四）新基金合同或者委托管理協(xié)議；

（五）私募基金托管人（如有）對(duì)新管理人是否符合本指引第五條規(guī)定發(fā)表的意見(jiàn)；

（六）合伙型或者公司型基金工商登記信息發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)提交變更后的工商登記信息；

（七）信息變更承諾函；

（八）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、協(xié)會(huì)規(guī)定的其他材料。

解讀：此條是明確基金管理人變更需要提交的材料，不逐一論述。

本條提示注意的是第（五）項(xiàng)，存在私募基金托管人的，需要私募基金托管人對(duì)新管理人是否符合本指引第五條發(fā)表意見(jiàn)。關(guān)于私募基金托管人的職責(zé)，私募條例并無(wú)詳細(xì)規(guī)定，因此實(shí)踐中，私募基金托管人的職責(zé)一般參照《證券投資基金法》執(zhí)行，《證券投資基金法》第三十六條對(duì)于基金托管人的職責(zé)并無(wú)此項(xiàng)要求，第（十一）條兜底條款規(guī)定的系“國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)”，協(xié)會(huì)的規(guī)則對(duì)于托管人而言不具有強(qiáng)制性，從托管人自身的內(nèi)控和風(fēng)險(xiǎn)防范要求而言，作為托管人的銀行或證券公司是否同意或者能夠出具此類意見(jiàn)存在較大不確定性。

第七條 私募基金管理人發(fā)生變更的，原管理人應(yīng)當(dāng)自變更之日起 10 個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)，按照本指引第六條規(guī)定提交材料并經(jīng)新管理人確認(rèn)。

解讀

此條主要是對(duì)私募基金管理人變更后，應(yīng)當(dāng)由原管理人在規(guī)定時(shí)限內(nèi)向協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)，新管理人僅需確認(rèn)即可。

第八條 私募基金有下列情形之一，無(wú)法由原管理人向協(xié)會(huì)提請(qǐng)變更申請(qǐng)的，由新管理人向協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)：

（一）原管理人依法解散、注銷，依法被撤銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被依法宣告破產(chǎn)；

（二）原管理人被協(xié)會(huì)注銷、撤銷登記；

（三）投資者、私募基金托管人或者其他基金合同當(dāng)事人均無(wú)法與原管理人取得有效聯(lián)系；

（四）其他特殊情形。

解讀

第七條規(guī)定一般的基金管理人變更系由原管理人提出變更，而此條系新管理人單方變更管理人的規(guī)定。如原管理人的市場(chǎng)主體資格出現(xiàn)撤銷、吊銷、滅失等、管理人資格被注銷、撤銷登記、管理人失聯(lián)等情形下，新管理人可以自行向協(xié)會(huì)履行變更手續(xù)。

此條旨在保障問(wèn)題基金的投資人權(quán)益。即使問(wèn)題基金的原管理人出現(xiàn)問(wèn)題，在經(jīng)過(guò)基金投資人的決策程序更換管理人后，新的管理人可以無(wú)需原管理人的配合即進(jìn)行管理人變更手續(xù)，確保基金能夠繼續(xù)正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

第九條 私募基金有本指引第八條第一項(xiàng)規(guī)定情形的，新管理人應(yīng)當(dāng)提交本指引第六條規(guī)定的材料。

第十條 私募基金有本指引第八條第二項(xiàng)規(guī)定情形的，新管理人應(yīng)當(dāng)提交本指引第六條規(guī)定的材料。原管理人因失聯(lián)被協(xié)會(huì)注銷登記的，還應(yīng)當(dāng)提交本指引第十一條第三款規(guī)定的材料。

第十一條 私募基金有本指引第八條第三項(xiàng)規(guī)定情形的，協(xié)會(huì)根據(jù)相關(guān)自律規(guī)則對(duì)原管理人進(jìn)行失聯(lián)處理。失聯(lián)處理期間，協(xié)會(huì)中止辦理管理人變更手續(xù)。原管理人與協(xié)會(huì)取得有效聯(lián)系并被終止失聯(lián)程序，按照基金合同的約定與投資者達(dá)成有效決議、協(xié)議或者處理方案的，適用本指引第七條規(guī)定。

原管理人因失聯(lián)被注銷登記的，新管理人還應(yīng)當(dāng)按照下列要求履行變更手續(xù)：

（一）全體投資者一致同意變更管理人的，須由全體投資者、私募基金托管人（如有）簽署同意變更管理人的協(xié)議；

（二）全體投資者未達(dá)成一致意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)、合伙人會(huì)議或股東會(huì)形成有效決議，經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證并由中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案的律師事務(wù)所發(fā)表法律意見(jiàn)。法律意見(jiàn)書應(yīng)當(dāng)由對(duì)基金份額持有人大會(huì)、合伙人會(huì)議或者股東會(huì)等召集及決議程序的合法性和有效性發(fā)表明確的結(jié)論性意見(jiàn)。

解讀

第九條、第十條、第十一條是對(duì)發(fā)生第八條新管理人單方變更的情形時(shí)，針對(duì)不同的情形，新管理人需要提交的變更材料不同。

（一）原管理人依法解散、注銷，依法被撤銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被依法宣告破產(chǎn)，新管理人按照本指引第六條提交材料即可。

（二）原管理人被協(xié)會(huì)注銷、撤銷登記，新管理人按照本指引第六條提交材料即可。但是如果是因?yàn)樵芾砣耸?lián)被協(xié)會(huì)注銷、撤銷登記，則還需提交第十一條規(guī)定的相關(guān)材料。

（三）投資者、私募基金托管人或者其他基金合同當(dāng)事人均無(wú)法與原管理人取得有效聯(lián)系，基金業(yè)協(xié)會(huì)啟動(dòng)失聯(lián)機(jī)制，失聯(lián)處理期間，基金業(yè)協(xié)會(huì)中止辦理管理人變更手續(xù)；失聯(lián)處理期間，如原管理人取得聯(lián)系后，則仍由原管理人履行變更手續(xù)。

如原管理人因失聯(lián)被注銷管理人資格的，由新管理人履行變更手續(xù)，除了第六條需要提交的材料外，還需要提供全體基金投資者、托管人（如有）一致同意變更管理人的協(xié)議；如果全體投資者不能達(dá)成一致意見(jiàn)同意變更的，則需要召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)、合伙人會(huì)議或股東會(huì)形成有效決議，經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證并由中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案的律師事務(wù)所發(fā)表法律意見(jiàn)。

第十二條 原管理人不同意向協(xié)會(huì)履行管理人變更手續(xù)的，新管理人可以向協(xié)會(huì)提請(qǐng)變更申請(qǐng)，協(xié)會(huì)將通過(guò)登記備案電子系統(tǒng)通知原管理人。原管理人應(yīng)當(dāng)自收到通知后 5 個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)提交不同意變更的說(shuō)明材料，并在 20 個(gè)工作日內(nèi)向協(xié)會(huì)提交人民法院受理通知書等提起訴訟的材料。協(xié)會(huì)自收到原管理人相關(guān)材料之日起中止辦理管理人變更手續(xù)，逾期未提交的，協(xié)會(huì)恢復(fù)辦理管理人變更手續(xù)。法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。司法機(jī)關(guān)就私募基金管理人變更作出發(fā)生法律效力的判決、裁定的，原管理人或者新管理人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向協(xié)會(huì)提交相關(guān)法律文書，協(xié)會(huì)根據(jù)相關(guān)法律文書辦理變更手續(xù)。

解讀

原管理人不同意變更，但基金內(nèi)部又通過(guò)一定的決策機(jī)制形成變更管理人的決議聘請(qǐng)新管理人后，新管理人亦可以自行協(xié)會(huì)提起變更申請(qǐng)。原管理人在收到協(xié)會(huì)通知后5個(gè)工作日內(nèi)提交不同意變更的說(shuō)明材料，同時(shí)20個(gè)工作日提交人民法院受理通知書等材料，協(xié)會(huì)自收到該等訴訟材料后中止辦理管理人變更。

管理人變更糾紛事項(xiàng)進(jìn)入司法程序后，協(xié)會(huì)將依據(jù)有效力的司法判決、裁定履行變更手續(xù)。

我們認(rèn)為，從司法裁判角度而言，管理人變更實(shí)質(zhì)為委托管理關(guān)系的解除，即基金解除與管理人的委托關(guān)系，在基金具有實(shí)體的情形下，原管理人可以就委托管理關(guān)系的解除起訴基金；但是在契約型基金的情形下，基金并不具有實(shí)體，基金對(duì)外是以管理人的名義從事相關(guān)活動(dòng)，而基金份額持有人大會(huì)亦不是一個(gè)可訴的法律主體，原管理人如何確定起訴對(duì)象亦是實(shí)踐中面臨的難題。

第十三條 投資者就變更私募基金管理人無(wú)法達(dá)成有效決議、協(xié)議或者處理方案的，應(yīng)當(dāng)按照《登記備案辦法》第五十六條的規(guī)定，由原管理人或者新管理人向協(xié)會(huì)提交下列材料：

（一）司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)就私募基金管理人變更作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定或者仲裁裁決；

（二）本指引第六條規(guī)定的材料。

解讀

本條是對(duì)基金無(wú)法就管理人變更達(dá)成有效決議、協(xié)議或方案的情況下，管理人的變更則需進(jìn)入司法訴訟程序。如上條所分析，管理人變更的可訴性在實(shí)踐中會(huì)面臨挑戰(zhàn)。

第十四條 私募基金按照基金合同約定已完成管理人變更程序，但仍有少數(shù)投資者未與新管理人簽署基金合同的，新管理人應(yīng)當(dāng)建立少數(shù)投資者權(quán)益保障機(jī)制，保證公平對(duì)待所有投資者，確保少數(shù)投資者的基金份額權(quán)益不因管理人變更受到影響。新管理人應(yīng)當(dāng)恪盡職守、勤勉盡責(zé)，持續(xù)做好基金合同簽署工作，并及時(shí)向協(xié)會(huì)提交新簽署的基金合同。

解讀

此條旨在建立少數(shù)投資者權(quán)益保障機(jī)制。即使少數(shù)投資者未與新管理人簽署基金合同，新管理人亦需建立少數(shù)投資者權(quán)益保障機(jī)制，確保少數(shù)投資者的投資權(quán)益。

第十五條 有下列情形之一的，協(xié)會(huì)不予辦理私募基金變更管理人手續(xù)：

（一）有《登記備案辦法》第四十一條第一款規(guī)定的不予備案情形；

（二）私募基金涉嫌非法集資、非法經(jīng)營(yíng)等重大違法違規(guī)行為；

（三）違反專業(yè)化運(yùn)營(yíng)原則，私募基金類型與私募基金管理人業(yè)務(wù)類型不一致；

（四）私募基金類型為其他類私募基金；

（五）私募基金已經(jīng)進(jìn)入清算程序；

（六）中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)、國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)要求協(xié)會(huì)不予辦理的；

（七）法律、行政法規(guī)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)和協(xié)會(huì)規(guī)定的其他情形。

解讀

盡管本指引允許私募基金變更管理人，但對(duì)于部分情形，亦不準(zhǔn)予變更，包括不符合《登記備案辦法》第41條第一款情形、基金存在重大違法違規(guī)、管理人類型和基金類型不一致、私募基金類型為其他類私募基金、基金進(jìn)入清算程序、監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求不予辦理的、其他情形。

從此條亦可以看出，對(duì)于其他類私募基金（主要原來(lái)備案的投資債權(quán)為主的基金）基本屬于逐步“出清”狀態(tài)，不再允許此類基金的“流轉(zhuǎn)”。

第十六條 協(xié)會(huì)辦理完成私募基金管理人變更手續(xù)后，通過(guò)官方網(wǎng)站對(duì)變更后的私募基金基本信息進(jìn)行公示。原管理人或者新管理人提交的變更信息、材料不完備或者不符合要求的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)會(huì)的要求及時(shí)補(bǔ)正，或者作出解釋說(shuō)明或者補(bǔ)充、修改。

有《登記備案辦法》第二十五條第一款第六項(xiàng)規(guī)定的情形，或者變更后不符合要求的，協(xié)會(huì)終止辦理變更，退回變更材料并說(shuō)明理由。原管理人及其控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人、主要出資人因涉嫌違法違規(guī)被公安、檢察、監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查，或者正在接受金融管理部門、自律組織的調(diào)查、檢查，尚未結(jié)案的，協(xié)會(huì)可以采取向中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)或者其他相關(guān)單位征詢意見(jiàn)、商請(qǐng)有關(guān)部門指導(dǎo)、組織專家會(huì)商等方式進(jìn)行核查、研判。

解讀

此條主要是對(duì)協(xié)會(huì)自身程序的規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于原管理人及其控股股東、實(shí)控人、普通合伙人、主要出資人涉嫌違法違規(guī)時(shí)，基金管理人的變更，協(xié)會(huì)可以采取會(huì)商機(jī)制征求意見(jiàn)。

第十七條 協(xié)會(huì)辦理私募基金管理人變更不涉及私募基金管理人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或者終止，不影響私募基金相關(guān)合同的效力或者相關(guān)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不作為確定私募基金管理人法定身份及其權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

解讀

此條明確協(xié)會(huì)辦理私募基金管理人變更并不能產(chǎn)生民事法律上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或終止，各方的權(quán)利義務(wù)仍然按照各自簽署的基金相關(guān)合同執(zhí)行。

因此，在涉及新舊管理人變更的司法糾紛時(shí)，即使協(xié)會(huì)辦理了管理人變更，亦不代表司法裁判機(jī)關(guān)會(huì)按照協(xié)會(huì)的變更判定基金與原管理人之間的委托管理法律關(guān)系解除。同樣，本指引因不具有強(qiáng)制力，不屬于法律、行政法規(guī)或最高法的司法解釋，在管理人變更發(fā)生糾紛時(shí)，本指引對(duì)于司法裁判機(jī)關(guān)并不具有指導(dǎo)性作用。

第十八條 私募基金根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》第三十四條、《登記備案辦法》第五十八條的規(guī)定，按照合同約定成立專業(yè)機(jī)構(gòu)或者清算組行使管理職責(zé)的，不屬于私募基金管理人變更；專業(yè)機(jī)構(gòu)或者清算組應(yīng)當(dāng)及時(shí)向協(xié)會(huì)報(bào)送其組成情況、相關(guān)會(huì)議決議、財(cái)產(chǎn)處置方案、基金清算報(bào)告和相關(guān)訴訟仲裁情況等。協(xié)會(huì)通過(guò)官方網(wǎng)站對(duì)私募基金由專業(yè)機(jī)構(gòu)或者清算組行使相關(guān)職責(zé)的情況進(jìn)行公示。

解讀

本條明確清算不屬于管理人的變更，清算按照清算程序執(zhí)行。如果私募基金管理人因失聯(lián)、注銷私募基金管理人登記或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)等情形無(wú)法履行或者怠于履行職責(zé)導(dǎo)致私募基金無(wú)法正常退出的，私募基金投資通過(guò)決策程序決定成立專項(xiàng)機(jī)構(gòu)或聘請(qǐng)第三方清算的，則履行清算程序，無(wú)需按照本指引履行管理人變更程序。

第十九條 本指引自發(fā)布之日起施行。

第四十一條 有下列情形之一的，協(xié)會(huì)不予辦理私募基金備案，并說(shuō)明理由：

（一）從事或者變相從事信貸業(yè)務(wù)，或者直接投向信貸資產(chǎn)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)、協(xié)會(huì)另有規(guī)定的除外；

（二）通過(guò)委托貸款、信托貸款等方式從事經(jīng)營(yíng)性民間借貸活動(dòng)；

（三）私募基金通過(guò)設(shè)置無(wú)條件剛性回購(gòu)安排變相從事借貸活動(dòng)，基金收益不與投資標(biāo)的的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)或者收益掛鉤；

（四）投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等與私募基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)、資產(chǎn)收（受）益權(quán)，以及投向從事上述業(yè)務(wù)的公司的股權(quán)；

（五）投向國(guó)家禁止或者限制投資的項(xiàng)目，不符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、環(huán)境保護(hù)政策、土地管理政策的項(xiàng)目；

（六）通過(guò)投資公司、合伙企業(yè)、資產(chǎn)管理產(chǎn)品等方式間接從事或者變相從事本款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定的活動(dòng)；

（七）不屬于本辦法第二條第二款規(guī)定的私募基金，不以基金形式設(shè)立和運(yùn)作的投資公司和合伙企業(yè)；

（八）以員工激勵(lì)為目的設(shè)立的員工持股計(jì)劃和私募基金管理人的員工跟投平臺(tái)；

（九）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、協(xié)會(huì)規(guī)定的其他情形。

本文作者：

郭衛(wèi)鋒，德恒北京辦公室合伙人，德恒財(cái)富管理業(yè)務(wù)中心主任委員，在私募基金、財(cái)富管理和上市領(lǐng)域擁有超過(guò)20年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，多次在“私募基金”、“財(cái)富管理”等領(lǐng)域入選知名法律媒體的推薦榜單。

唐入川，德恒天津辦公室合伙人；唐律師私募投資基金、企業(yè)重組、公司證券等領(lǐng)域具有十余年的豐富經(jīng)驗(yàn)。

聲明：

本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見(jiàn)或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。