《有限合伙企業(yè)國有權益登記暫行規(guī)定》下的國有出資私募基金該如何應對

來源：清科研究

作者：劉倩、顧忻媛、柯凱

近年來，隨著中國私募基金行業(yè)相關法律法規(guī)和自律性規(guī)則的健全，我國的私募行業(yè)發(fā)展壯大，國有出資陸續(xù)投入到私募基金中，又通過私募基金投資到下層私募基金或者資管計劃中，最終投向到底層標的。根據(jù)清科研究中心統(tǒng)計數(shù)據(jù)[1]，截至2019年底，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“基金業(yè)協(xié)會”）備案的私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金（僅統(tǒng)計數(shù)據(jù)）中國資背景的有限合伙人認繳總規(guī)模占市場整體募資額的65.3%；上述基金產(chǎn)品的管理人中，國資背景機構(gòu)管理的基金總認繳規(guī)模占全部基金的60.5%?？梢钥吹剑壳皣Y在私募行業(yè)體量已經(jīng)相當可觀。眾所周知，合伙企業(yè)是私募基金的一種重要形式，而國資管理中，對于國資在有限合伙企業(yè)中投資的權益屬性一直未能明確，導致國有資產(chǎn)對外出資的監(jiān)管存在缺失，使得明確國有資產(chǎn)的權益、管理和保護國有資產(chǎn)權益存在困難。

我們不敢揣測本次《有限合伙企業(yè)國有權益登記暫行規(guī)定》（以下簡稱“《暫行規(guī)定》”）是針對私募基金的管理而制定，但《暫行規(guī)定》的頒布，無疑對有限合伙型的國有出資私募基金（以下簡稱“國有出資私募基金”）在日常業(yè)務中產(chǎn)生方方面面的影響，本文針對此，從實操角度一一討論影響的范圍。需要注意的是，我們理解本次影響的并不只是國有出資占主要份額的私募基金，只要基金普通合伙人（以下簡稱“GP”）、有限合伙人（以下簡稱“LP”）還是管理人等投資主體存在國有出資企業(yè)就會受到波及，因此許多管理人為非國資或者外資的管理人也應當予以關注。

注：[1] https://news.pedata.cn/587134.html 《清科觀察：2020年中國股權投資市場十大趨勢展望》

一、 國有屬性認定規(guī)則的重申

實務中，國有屬性認定一直是國有出資私募基金所關注的重大問題之一，在《暫行規(guī)定》頒布之后，該問題又重新被各實務界人士多次提及并展開了熱烈的討論。下面筆者也將結(jié)合各大規(guī)定對該問題展開探討：

1.國有屬性認定相關規(guī)定概論

《暫行規(guī)定》對國有屬性認定事宜作出了相關規(guī)定。在此之前，國有屬性認定一般結(jié)合國資委于2012年6月1日實施的《國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記管理暫行辦法》（以下簡稱“29號令”）以及國資委、財政部于2016年6月24日頒布并實施的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）的相關規(guī)定作出認定。相關規(guī)定簡要對比如下：

由上可知，29號令及32號令認定國有屬性的邏輯基本為“持股比例為主、實際支配為輔”：國資擁有股權比例超過50%的屬于國有控股企業(yè)，持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的亦屬于國有企業(yè)。針對此問題，在實踐中公司制私募基金依照29號令及32號令認定其國有屬性的爭議并不大，但有限合伙制的國有出資私募基金的認定則存在巨大爭議，很多唯GP論的實務人士從合伙企業(yè)法對GP及LP的分工及職責權限出發(fā)，認為有限合伙企業(yè)區(qū)別于公司，其一般情況下出資比例與企業(yè)控制權并不是對應的，國資僅作為LP出資，其是無法參與合伙事務執(zhí)行的，更無法對企業(yè)進行控制，因此合伙企業(yè)的屬性僅能根據(jù)GP予以判斷。唯GP論者據(jù)此并結(jié)合29號令及32號令，認為“持股比例為主、實際支配為輔”的國有屬性認定邏輯不適用于合伙企業(yè)。

筆者認為，上述“持股比例為主、實際支配為輔”的國有屬性認定邏輯不適用于合伙企業(yè)的結(jié)論有失偏頗，一方面，32號令主要目的是明確國有資產(chǎn)的范圍以及國有資產(chǎn)應當按照相應的法規(guī)要求進行相應的交易，而國有出資企業(yè)是否對國有資產(chǎn)的日常運營具有控制權并不是重點；另一方面，《暫行規(guī)定》“照搬”29號令關于“實際控制”的表述亦非無意之舉，監(jiān)管層正是通過在有限合伙企業(yè)國有權益登記的相關規(guī)定中再次重申“實際控制”的表述來填補29號令只適用于公司制企業(yè)的制度漏洞。此外，筆者認為，在《暫行規(guī)定》重申“持股比例為主、實際支配為輔”的國有屬性認定邏輯的大前提下，實務人士，特別是國有出資私募基金有關人士，應當審慎對待，不能再把《合伙企業(yè)法》項下的制度邏輯慣性套用在國資監(jiān)管語境下的國有屬性認定問題上。當然，對于《暫行規(guī)定》中“實際控制”的具體定義，筆者認為，還是應當由發(fā)文機關作出明確定義，以免實踐中各層級的執(zhí)行部門產(chǎn)生歧義，影響《暫行規(guī)定》的具體落實。

2.《暫行規(guī)定》項下的國資監(jiān)管另有深意

目前，《暫行規(guī)定》并未明確已被認定為國有屬性的國有出資私募基金所投資的企業(yè)是否需要進行國有權益登記。但筆者理解，《暫行規(guī)定》第二條并未將合伙企業(yè)排除在出資企業(yè)的定義之外，因而如果國有出資私募基金已被認定為國有屬性，其投資的企業(yè)也應當進行國有權益登記。因此，我們理解，隨著國有股從轉(zhuǎn)持時代跨入劃轉(zhuǎn)時代，以往對有限合伙企業(yè)國有屬性進行“個案認定”的時代已經(jīng)完結(jié)，現(xiàn)在《暫行規(guī)定》所要落實的就是對國有出資有限合伙企業(yè)的穿透監(jiān)管，對多層嵌套“有限合伙”形式的中間層合伙企業(yè)進行國有屬性認定并予以登記確認，賦予其穩(wěn)定的法律意義。換句話說，一旦國有出資私募基金被認定為國有屬性，其國有屬性將適用于所有法律情景，無論是國有股劃轉(zhuǎn)范圍的認定事宜，還是產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓涉及的進場交易事宜都將適用。

而作為有限合伙企業(yè)國有權益登記實操層面的綱領性文件，《暫行規(guī)定》當中涉及國有屬性認定的規(guī)定對于國有出資合伙企業(yè)而言，其效果可能是最直接且一錘定音的。如前文所述，其關于國有屬性認定的相關規(guī)定與29號令、32號令并無本質(zhì)差別，依然是在重申“持股比例為主、實際支配為輔”的國有屬性認定邏輯。這種認定邏輯是否合理呢？回答這個問題之前，需要回歸到該種邏輯的制度基礎或者法律基礎?！稌盒幸?guī)定》的上位法是《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱“《國有資產(chǎn)法》”），該法第一條開宗明義：“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟，加強對國有資產(chǎn)的保護，發(fā)揮國有經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的主導作用，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，制定本法?！庇纱丝芍?，國有屬性認定的法律基礎或者根本目的在于加強對國有資產(chǎn)的保護，防止國有資產(chǎn)流失。

筆者認為：第一，“持股比例為主、實際支配為輔”的國有屬性認定邏輯雖然在某種程度上忽略了有限合伙企業(yè)架構(gòu)的特殊性，但《國有資產(chǎn)法》與《合伙企業(yè)法》效力層級屬于同一位階，以《合伙企業(yè)法》項下的制度邏輯來質(zhì)疑處于同一位階的《國有資產(chǎn)法》語境下國有屬性認定規(guī)則的合理性，本身就是不合理的；第二，“持股比例為主、實際支配為輔”是一種特殊的“實際控制權”認定規(guī)則，其與基于《合伙企業(yè)法》的“實際控制”或“控股”認定規(guī)則不能混同理解，其亦不能取代非國資監(jiān)管語境下“控制”認定規(guī)則；第三，“持股比例為主”是“兩難”背后所作出的無奈選擇，雖然“持股比例為主”可能會損害民營資本與國資合作的積極性，使得部分民營資本亦受限于國資監(jiān)管規(guī)則，但如果放棄“持股比例為主”，實踐中將出現(xiàn)非國資GP運作巨額國資卻不受國資監(jiān)管的情形，面對兩難，就目前而言，筆者理解，國資監(jiān)管部門顯然只有堅持“持股比例為主”的認定規(guī)則，才能更好地保護國有資產(chǎn)，防止其流失。

綜上所述，國有出資有限合伙企業(yè)，特別是國有出資私募基金，應當嚴肅對待《暫行規(guī)定》關于國有屬性認定規(guī)則的重申，一旦被認定為國有屬性，其將適用于所有的法律場景，包括后文將分析的國有股劃轉(zhuǎn)。筆者建議，國資持股比例超過50%的私募基金應當加強與國資監(jiān)管部門的溝通，以確認國有屬性認定口徑或與國資股東協(xié)商相應的解決措施（如降低國資比例等）；國資持股比例低于50%且為第一大出資人的私募基金，則應當自查企業(yè)是否存在國資實際支配的安排，并根據(jù)監(jiān)管口徑視情況減弱國資的支配力度（如協(xié)商修改相關國資支配約定、降低國資在投決會的票數(shù)等）。

二、 國有出資私募基金的成立

根據(jù)《暫行規(guī)定》第四條，國家出資企業(yè)（不含國有資本參股公司）及其擁有實際控制權的各級子企業(yè)（以下統(tǒng)稱“出資企業(yè)”）通過出資入伙、受讓等方式首次取得有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額的，應當辦理占有登記?？梢姡瑢τ谡加械怯?，《暫行規(guī)定》以出資企業(yè)首次取得合伙企業(yè)財產(chǎn)份額為要件。如果出資企業(yè)投資國有出資私募基金，無論是作為原始合伙人投資新設合伙企業(yè)、或是通過簽署《份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議》受讓原先不是國有出資私募基金的合伙份額、亦或是通過增資形式入伙了原本不屬于國有出資的合伙型私募基金，都需要辦理國有權益占有登記。對于出資企業(yè)辦理占有登記時需要填報的內(nèi)容，《暫行規(guī)定》第五條[2]亦有明確的規(guī)定。對于實際操作中可能對國有出資私募基金產(chǎn)生的影響或注意事項，我們將在下文中予以分析。

注：[2] 《暫行規(guī)定》第五條：占有登記包括下列內(nèi)容：（一）企業(yè)名稱；（二）成立日期、合伙期限（如有）、主要經(jīng)營場所；（三）執(zhí)行事務合伙人；（四）經(jīng)營范圍；（五）認繳出資額與實繳出資額；（六）合伙人名稱、類型、類別、出資方式、認繳出資額、認繳出資比例、實繳出資額、繳付期限；（七）對外投資情況（如有），包括投資標的名稱、統(tǒng)一信用編碼、所屬行業(yè)、投資額、投資比例等；（八）合伙協(xié)議；（九）其他需登記的內(nèi)容。

1.《基金合同》的注意事項

(1)占有登記信息的固定和真實性

對于出資企業(yè)首次投資的私募基金，由于出資企業(yè)需要對其持有的國有權益提交占有登記，因此在投資前，應首先要求被投資基金的私募基金管理人或其他相關主體提交占有登記的相關信息，在被投資基金的《基金合同》中將該等信息作為附件，由管理人或其他相關主體對其所提供的填報信息進行陳述保證，并設置相應的違約責任以限制管理人或其他相關主體對前述信息的錯報、瞞報或漏報或其他不實陳述。在占有登記的內(nèi)容中，較為值得關注的是第七項對外投資情況，這一點涉及國有出資私募基金的對外投資，我們將在本文第四部分進行詳細闡述。

(2)占有登記信息的報送主體及職能分工

根據(jù)《暫行規(guī)定》第八條[3]的規(guī)定，我們理解出資企業(yè)作為報送義務主體，應對其國有權益應按照出資關系逐級報送國家出資企業(yè)，由國家出資企業(yè)審核確認后完成登記，并報送國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)（以下簡稱“國資監(jiān)管部門”）。對于由多個出資企業(yè)共同出資的私募基金，由各出資企業(yè)分別進行登記。因此，如果在國有出資私募基金中出現(xiàn)多個出資企業(yè)需要登記國有權益的，應在《基金合同》中明晰權責分工，并在實操過程中統(tǒng)一各出資企業(yè)的報送信息，以免出現(xiàn)報送信息不一致導致報送信息來回傳遞、增加各層級出資企業(yè)和國資監(jiān)管部門審核難度的情形。對于具體的報送方式以及信息登記要求，我們理解，在《暫行規(guī)定》后應由相關主管部門出臺細則予以明確。

注：[3] 《暫行規(guī)定》第八條：出資企業(yè)負責填報其對有限合伙企業(yè)出資所形成權益的相關情況，并按照出資關系逐級報送國家出資企業(yè)；國家出資企業(yè)對相關信息進行審核確認后完成登記，并向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報送相關信息。多個出資企業(yè)共同出資的有限合伙企業(yè)，由各出資企業(yè)分別進行登記。

2.實際操作中的關注點

(1)登記順序有先后

根據(jù)29號令[4]及上海市國資委[5]對于國家出資企業(yè)產(chǎn)權登記管理的規(guī)定，企業(yè)應當在辦理工商登記前辦理產(chǎn)權登記?！稌盒幸?guī)定》第九條僅明確國有出資私募基金權益登記應當在相關情形發(fā)生后的30個工作日內(nèi)辦理。如前所述，占有登記的觸發(fā)情形至少包括新設、受讓和增資入伙三種。但以何基準認定上述三種情形的發(fā)生時點，《暫行規(guī)定》并沒有明確，對于工商登記與國有權益登記的辦理順序也眾說紛紜?！逗匣锲髽I(yè)法》第十三條規(guī)定：合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更的，執(zhí)行合伙事務的合伙人應當自作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起十五日內(nèi)，向企業(yè)登記機關申請辦理變更登記。在涉及占有登記的三種方式中，受讓份額和增資入伙實際上都屬于合伙企業(yè)申請占有登記的事項，因此如果需要滿足《合伙企業(yè)法》登記變更的時間要求，出資企業(yè)申請辦理占有登記的時間只有發(fā)生變更事由或作出變更決定后的15日，我們合理判斷，時間上可能來不及完成一整套的國有權益信息報送。另外，對于新設的私募基金，如果在合伙企業(yè)的設立工商登記完成前進行國有權益的信息報送，也可能存在實際的障礙，比如成立日期無法確認。雖然在《暫行規(guī)定》的答記者問上，國資委有關負責人提到，29號令主要針對公司制企業(yè)和全民所有制企業(yè)的國有產(chǎn)權，尚未覆蓋有限合伙企業(yè)中的國有權益，然而我們認為，由于29號令中對于國有產(chǎn)權登記的范圍并未明確排除有限合伙權益，因此29號令或是上海市國資委的規(guī)定是否適用于國有出資合伙企業(yè)，應由成文的法規(guī)進一步明確。讓人困擾的是，盡管從法律法規(guī)的效力層級來看，作為法律的《合伙企業(yè)法》的效力應高于部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件，然而根據(jù)我們的經(jīng)驗，實踐中《合伙企業(yè)法》的這一條文也并沒有被嚴格的執(zhí)行。有鑒于此，筆者基于實踐操作的推演以及基于對《暫行規(guī)定》內(nèi)涵的理解，對于占有登記的和工商登記先后順序，合理建議占有登記應當在工商登記之后。我們也迫切盼望工商部門應與國資監(jiān)管部門對此問題進行溝通協(xié)商，明晰法律法規(guī)的適用原則，統(tǒng)一實踐中的監(jiān)管分工。

注：[4] 29號令第十五條：企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權登記相關經(jīng)濟行為時，應當自相關經(jīng)濟行為完成后20個工作日內(nèi)，在辦理工商登記前，申請辦理產(chǎn)權登記。企業(yè)注銷法人資格的，應當在辦理工商注銷登記后，及時辦理注銷產(chǎn)權登記。

[5] 《關于本市國有企業(yè)開展產(chǎn)權登記、工商登記聯(lián)動監(jiān)管的通知》（滬國資委產(chǎn)權[2018]171號）：根據(jù)國務院國資委29號令應當辦理產(chǎn)權登記的國家出資企業(yè)、國家出資企業(yè)擁有實際控制權的境內(nèi)外各級企業(yè)對外投資的出資額或出資比例發(fā)生變動，被投資企業(yè)在本市辦理企業(yè)變更登記或備案時，應當向工商（市場監(jiān)管）部門提交相應的產(chǎn)權登記證（表）。

(2)合伙協(xié)議各不同

鑒于國有出資私募基金的組織形式是有限合伙企業(yè)，其《基金合同》通常也即該有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議。根據(jù)我們的了解，在實踐中可能存在被投資的私募基金有兩個版本的合伙協(xié)議，一方面，部分地方的工商局不接受超出其提供的格式文本外對一些特殊事項進行約定的合伙協(xié)議，且私募基金也不希望非常具體的商業(yè)安排進行公示，會存在一個只具有基本條款的合伙協(xié)議；另一方面，基金業(yè)協(xié)會在《私募投資基金合同指引3號》中對《基金合同》的內(nèi)容進行了框架性的要求，基于該指引達成的合伙協(xié)議不僅是合伙企業(yè)的綱領性文件，亦是合伙人之間就私募基金達成的商業(yè)上的合意；由于基金業(yè)協(xié)會要求的合伙協(xié)議內(nèi)容更加詳盡，更體現(xiàn)各方合伙人達成的合意，在私募基金的日常運營中通常適用的也是提交基金業(yè)協(xié)會的合伙協(xié)議。同時，在私募基金的日常運作過程中，可能出現(xiàn)需要對合伙協(xié)議未明確要求的事宜進行補充約定的情形，因此被投資的私募基金還可能存在合伙協(xié)議補充協(xié)議。另外，由于一些合伙人對管理人管理私募基金有特殊的要求，還可能會就私募基金的部分事宜與管理人簽署單邊協(xié)議，此類協(xié)議可視為基于合伙協(xié)議產(chǎn)生的衍生協(xié)議。在《暫行規(guī)定》對占有登記的內(nèi)容要求中，第八項明確需要提交合伙協(xié)議，但是此處的合伙協(xié)議是指向工商局提交的基礎版本，還是指向基金業(yè)協(xié)會提交的詳細版本，是否還包括后續(xù)簽署的合伙協(xié)議補充協(xié)議，以及出資企業(yè)與管理人簽署的單邊協(xié)議等，目前僅從《暫行規(guī)定》中并不能看出明確指向。我們理解，從謹慎性角度而言，由于國資監(jiān)管部門并無義務對外公示合伙協(xié)議，也沒有對合伙協(xié)議格式的強制性要求，對于出資企業(yè)而言，應當提交最能體現(xiàn)被投資私募基金的各合伙人合意的合伙協(xié)議，在后續(xù)簽署補充協(xié)議或單邊協(xié)議后也應當及時更新占有登記內(nèi)容。但是，《暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定，國資監(jiān)管部門定期對國有出資私募基金的國有權益登記情況進行核對，國資監(jiān)管部門如何核對國有權益登記情況，目前尚不明確。假設國資監(jiān)管部門與工商局合作，對相關信息進行共享，那么如果向國資監(jiān)管部門和工商局提交不同的合伙協(xié)議，是否會導致國資監(jiān)管部門核查時的困難。另外，兩個主管部門之間能否達成信息共享的機制，共享信息應該如何完成對接以及如何對涉及商業(yè)的敏感信息進行保密，還需要謹慎地擬定相關機制進行約束。

三、 國有出資私募基金的變更

《暫行規(guī)定》第六條[6]中，對于變動登記的辦理情形進行了規(guī)定，與設立類似，國有出資私募基金在發(fā)生信息變更時也將面臨除國有權益變動登記外多角度多層次的監(jiān)管和信息報送。以下我們將分析關于在出現(xiàn)《暫行規(guī)定》所要求的變更登記時國有出資私募基金的注意要點。

注：[6] 《暫行規(guī)定》第六條：有限合伙企業(yè)有下列情形之一的，應當辦理變動登記：（一）企業(yè)名稱改變的；（二）主要經(jīng)營場所改變的；（三）執(zhí)行事務合伙人改變的；（四）經(jīng)營范圍改變的；（五）認繳出資額改變的；（六）合伙人的名稱、類型、類別、出資方式、認繳出資額、認繳出資比例改變的；（七）其他應當辦理變動登記的情形。

1.《基金合同》的注意要點

(1)變動信息的及時通知

國有出資私募基金觸發(fā)變動登記的情形，與之前占有登記所需要報送的材料沒有太大差異，可以理解為，國有權益的變更登記其實是指在占有登記的信息發(fā)生變更時才被觸發(fā)。因此，我們建議，在國有出資私募基金的《基金合同》中，應當明確約定發(fā)生《暫行規(guī)定》第六條所要求的企業(yè)名稱、主要經(jīng)營場所、執(zhí)行事務合伙人、經(jīng)營范圍、認繳出資額、合伙人信息及其他需要辦理變動變動登記的情形發(fā)生時，應該由私募基金管理人或其他信息報告的義務主體向出資企業(yè)報送其所需要的信息；同時，對于前述變更事項，在可能要發(fā)生變更時，應當提前或在發(fā)生變動的合理時間內(nèi)書面通知出資企業(yè)。

在我們?nèi)粘＝佑|的私募基金業(yè)務中，變更企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所這類經(jīng)營事宜，部分《基金合同》會授權私募基金管理人獨立決定；對于變更國有出資私募基金的執(zhí)行事務合伙人、認繳出資額或其合伙人認繳出資額和出資比例這些與合伙企業(yè)組織形式、組織架構(gòu)有關的事宜，一般都會在《基金合同》中要求需經(jīng)過合伙人大會或全體有限合伙人同意。前述兩類事宜都需要進行工商變更登記，因此實踐中出資企業(yè)至少可以在簽署工商變更文件時了解到相關信息，并準備相應的國有權益報送材料。如果出資企業(yè)是國有出資私募基金的主要投資人，我們理解出資企業(yè)以此商業(yè)談判優(yōu)勢，可以在《基金合同》中要求前述兩類事宜的變動需要提前取得出資企業(yè)的書面同意，這也可以使得出資企業(yè)更早得獲得此類變動信息。

對于合伙人的信息變更，我們理解是指國有出資私募基金的合伙人發(fā)生的相關信息變更，主要分為兩類：（1）出資企業(yè)自身的信息變更；及（2）其他合伙人的信息變更。如果是出資企業(yè)自身的信息變動，其作為變動主體，有充足的材料和時間提交辦理變動登記。但是，在國有出資私募基金的合伙人中，其他合伙人在沒有與出資企業(yè)簽署承諾材料或協(xié)議前，并無義務告知出資企業(yè)其自身發(fā)生的變動信息，尤其是其名稱、類型或類別的改變。因此，談判協(xié)商《基金合同》時，出資企業(yè)應當注意明確要求國有出資私募基金的其他合伙人在發(fā)生名稱、類型、類別等信息變動時，應提前一定時間書面告知出資企業(yè)。但是，基于實踐經(jīng)驗，此類要求可能會被其他合伙人拒絕，或者不及時履行或未能及時履行，而《暫行規(guī)定》僅可限制出資企業(yè)或其上級出資企業(yè)，卻無法約束其他非由國資監(jiān)管部門管理的企業(yè)。因此，這類信息變更的監(jiān)督工作可能要落在出資企業(yè)的身上，出資企業(yè)需要不時的查看其他合伙人是否有信息變動，這無疑無形中增加了出資企業(yè)的工作量。

(2)引導基金的適用性

另外，國家科技成果轉(zhuǎn)化引導基金（以下簡稱“引導基金”）近幾年在私募基金市場非?；钴S，科技部和財政部對于引導基金投資的私募基金有特別的信息變動報告規(guī)定[7]，報告的內(nèi)容與《暫行規(guī)定》不完全相同，沒有對報告信息的時間要求進行具體明確。需要注意的是，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，引導基金是向科技部及財政部進行信息報送，受到科技部及財政部的監(jiān)管。我們理解，按照現(xiàn)在國資監(jiān)管部門和財政部雙條線的監(jiān)管模式，引導基金應受到財政部的監(jiān)管，可能不適用《暫行規(guī)定》。當然，我們?nèi)匀黄诖龂Y監(jiān)管部門和財政部出臺進一步細則，對引導基金投資子基金與《暫行規(guī)定》的關系予以澄清。

注：[7] 《國家科技成果轉(zhuǎn)化引導基金設立創(chuàng)業(yè)投資子基金管理暫行辦法》（國科發(fā)財(2014)229號）第三十條規(guī)定：受托管理機構(gòu)應向科技部、財政部定期提交子基金運作情況和引導基金投資子基金收入上繳情況，及時報告子基金法律文件變更、資本增減、違法違規(guī)事件、管理機構(gòu)變動、清算與解散等重大事項。

2.實際操作中的關注點

(1)是否需要進場交易

對于國有出資私募基金的變動登記，其在辦理工商登記及國有權益登記時應關注的重點與設立時比較類似。值得注意的是，《暫行規(guī)定》的頒布并未明確在出資企業(yè)轉(zhuǎn)讓國有權益時，是否需要根據(jù)《國有資產(chǎn)法》以及32號令的規(guī)定進行進場交易[8]。盡管國資委曾在其網(wǎng)站上回復，認為國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓合伙企業(yè)份額的監(jiān)管不適用32號令，然而其回復并未指出其依據(jù)的法律法規(guī)，且回復本身也并不具備法律效力。對于能否依據(jù)《暫行規(guī)定》中定義的出資企業(yè)“對有限合伙企業(yè)出資所形成的權益”而將其解讀為可包含于32號令第三條中“對企業(yè)各種形式出資所形成權益”的國有資產(chǎn)交易行為之內(nèi)，我們認為，應當由國資監(jiān)管部門和財政部出臺明確的法規(guī)，對《暫行規(guī)定》和32號令之間的關系進行澄清和明晰。雖然我們理解，國有產(chǎn)權進場交易的目的是為了防止國有資產(chǎn)流失，不過，合伙企業(yè)與公司制企業(yè)相比具有較強的人合性，其是否需要完全以進場交易這樣剔除人合因素僅依據(jù)資合因素的方式進行合伙份額的轉(zhuǎn)讓，我們對此持保留意見。我們認為，國資監(jiān)管部門及相關主管部門應充分考慮國有出資私募基金的特性，適用更個性化的產(chǎn)權交易機制對國有權益進行轉(zhuǎn)讓交易。

注：[8] 《國有資產(chǎn)法》第五十四條：……除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易場所公開進行。轉(zhuǎn)讓方應當如實披露有關信息，征集受讓方；征集產(chǎn)生的受讓方為兩個以上的，轉(zhuǎn)讓應當采用公開競價的交易方式。

此外，32號令第六十六條還規(guī)定，政府設立的各類股權投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)（股）權對外轉(zhuǎn)讓，按照有關法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。由于政府參與設立的各類股權投資基金（如政府引導基金）通常有提前退出的優(yōu)惠條件，如《國家科技成果轉(zhuǎn)化引導基金設立創(chuàng)業(yè)投資子基金管理暫行辦法》中明確規(guī)定了引導基金在一定條件下轉(zhuǎn)讓股權的定價[9]。不過在具體執(zhí)行中，我們建議出資企業(yè)還是謹慎操作，在轉(zhuǎn)讓前應先與當?shù)貒Y監(jiān)管部門、財政部門、工商局、產(chǎn)權交易所等主管部門和對接機構(gòu)進行充分溝通。

注：[9] 《國家科技成果轉(zhuǎn)化引導基金設立創(chuàng)業(yè)投資子基金管理暫行辦法》第二十條：子基金存續(xù)期內(nèi)，鼓勵子基金的股東（出資人）或其他投資者購買引導基金所持子基金的股權或份額。同等條件下，子基金的股東（出資人）優(yōu)先購買。對于發(fā)起設立的子基金，注冊之日起4年內(nèi)（含4年）購買的，以引導基金原始出資額轉(zhuǎn)讓；4年至6年內(nèi)（含6年）購買的，以引導基金原始出資額及從第5年起按照轉(zhuǎn)讓時中國人民銀行公布的1年期貸款基準利率計算的利息之和轉(zhuǎn)讓；6年以上仍未退出的，將與其他出資人同股同權在存續(xù)期滿后清算退出。對于增資設立的子基金的，上述年限從子基金完成變更登記手續(xù)之日起計算。

(2)登記順序的先后

同時，工商登記與國有權益登記的先后順序也是變更登記中的關注點。對于合伙企業(yè)的變動事項登記材料，工商局目前并未增加要求提供產(chǎn)權登記證（表）。如果根據(jù)29號令第十五條，國有出資私募基金應先辦理國有產(chǎn)權變動登記后，方可辦理工商登記。然而如前所述，由于國資委在《暫行規(guī)定》的答記者問上對這份文件對合伙企業(yè)的適用性進行否認，導致實踐中并沒有明確可以適用的細則文件對國有出資私募基金發(fā)生變動時工商登記和國有權益登記的先后順序予以明確。我們認為，國資監(jiān)管部門應盡快通過成文規(guī)章或規(guī)范性文件明確工商登記和國有權益登記的順序，并在與工商局溝通協(xié)商后，出臺相應的實操細則，以厘清實踐中關于《暫行辦法》中多個登記事項的具體登記流程以及需要提供的登記文件。另外，在基金業(yè)協(xié)會備案的時候，也應當與占有登記時一樣，注意登記的提交時間。

四、 國有出資私募基金的投資

目前，《暫行規(guī)定》并未明確國有出資私募基金的投資企業(yè)是否需要進行國有權益登記。在現(xiàn)行規(guī)定中也僅明確國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)需要對出資企業(yè)對有限合伙企業(yè)出資形成的權益及其分布狀況進行登記[10]。

注：[10] 《暫行規(guī)定》第二條：本規(guī)定所稱有限合伙企業(yè)國有權益登記，是指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)對本級人民政府授權履行出資人職責的國家出資企業(yè)（不含國有資本參股公司，下同）及其擁有實際控制權的各級子企業(yè)（以下統(tǒng)稱出資企業(yè)）對有限合伙企業(yè)出資所形成的權益及其分布狀況進行登記的行為。

雖然在基礎的投資形態(tài)下（詳見圖一），被投資的私募基金通常是直接投資取得被投企業(yè)的股權，在該等情況下的對外投資情況相對直接清晰；但是由于私募基金的投資可能存在嵌套關系，即國有出資私募基金可能以母基金形式投資子基金，再由子基金進行對外項目的投資（詳見圖二）；或者由于底層標的公司的特殊性，會由國有出資私募基金先設立特殊目的公司，間接持有底層標的公司（詳見圖三），亦可能是前二者情形的結(jié)合，由子基金通過特殊目的公司持有底層標的公司（詳見圖四）。如果國有出資私募基金僅填報第一層對外投資情況，國資監(jiān)管部門無法了解國有出資私募基金間接持有的底層標的公司后續(xù)變動，這將導致《暫行規(guī)定》中國資監(jiān)管部門對出資企業(yè)所形成的權益及其分布狀況進行穿透監(jiān)管的目的無法達成。

當然，對于國資監(jiān)管部門而言，首先需要厘清的是其所需要掌握的國有權益信息究竟包括哪些，是否有必要采用國有出資的全流程監(jiān)管，是否需要將市面上持有任何國有出資比例的企業(yè)全都納入監(jiān)管等。由于私募基金投資中存在上述嵌套投資的可能性，國資監(jiān)管部門在確定穿透范圍時還應謹慎考慮對中間架構(gòu)的處置，以免造成要求提交的信息中存在大量價值不高的信息而增加了篩選信息的工作量。

五、 國有出資私募基金的國有股劃轉(zhuǎn)

實踐中，國有出資私募基金在投后退出時，大都不可避免地會遇到一個難題，即在所投資企業(yè)IPO時是否需要履行劃轉(zhuǎn)部分國有股充實社?；鸬牧x務？

我們可以先通過以下幾個案例來了解，在此前的國有股轉(zhuǎn)持時代，實務中國資監(jiān)管部門對國有股劃轉(zhuǎn)認定事宜的口徑：

1.文旅基金[11]

文旅基金系華凱創(chuàng)意（A股代碼：300592）的股東，其于華凱創(chuàng)意IPO時的合伙人情況如下：

注：[11]案例信息來源于華凱創(chuàng)意（A股代碼：300592）《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》及《湖南啟元律師事務所關于公司申請首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補充法律意見書（四）》。

在IPO審核時，IPO發(fā)行審核部門向其反饋問題：“文旅基金的一般合伙人為湖南達晨文化旅游創(chuàng)業(yè)投資管理有限公司。14名有限合伙人中國有出資單位出資額占比超過 50%。請發(fā)行人說明文旅基金是否履行國有股轉(zhuǎn)持義務或豁免程序?！睂Υ?，湖南省財政廳于2016年11月23日出具湘財資函[2016]40號《湖南省財政廳關于認定湖南文化旅游投資基金企業(yè)（有限合伙）為混合所有制國有股東的批復》，同時華凱創(chuàng)意律師回復反饋稱：“文旅基金的國有出資人合計出資比例超過50%且第一大出資人為國有獨資公司，系混合所有制國有股東，須根據(jù)《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》的規(guī)定及湖南省財政廳的相關批復，由其國有出資人履行轉(zhuǎn)持義務。”

2.聯(lián)新投資[12]

聯(lián)新投資系通源石油（A股代碼：300164）的股東，其于通源石油IPO時的合伙人情況如下：

注：[12]案例信息來源于通源石油（A股代碼：300164）《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》。

LP中國科學院國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司及上海聯(lián)合投資有限公司均系國有企業(yè)，兩者合計份額比例為67.61%，已超過50%。據(jù)通源石油招股說明書披露，根據(jù)上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會滬國資委產(chǎn)權[2010]55 號文《關于西安通源石油科技股份有限公司國有股權管理有關問題的批復》，聯(lián)新投資為國有股東。

3.國投協(xié)力[13]

國投協(xié)力系金能科技（A股代碼：603113）的股東，其于金能科技IPO時的合伙人情況如下：

注：[13]案例信息來源于金能科技（A股代碼：603113）《首次公開發(fā)行股票招股說明書》。

上述LP均為國有企業(yè)且GP含國有出資（從股權比例上可以推測為國有控股），但從招股說明書披露內(nèi)容來看，并未將其認定為國有股東且未履行國有股轉(zhuǎn)持義務。

因此，從上述案例來看，由于缺乏統(tǒng)一的認定主體，同時認定的依據(jù)也各不相同，每個認定主體對依據(jù)的理解也各不相同，所以實務中國有出資私募基金的國有屬性認定較為混亂。我們理解這種混亂的情況的產(chǎn)生可能源于各地國資監(jiān)管部門作為同級政府的國有資產(chǎn)持有主體，對于在其監(jiān)管范圍內(nèi)的相關事宜在符合國務院國資委確定的監(jiān)管原則下有一定的自由裁量權導致的。

2017年11月9日，國務院頒布并實施的《關于印發(fā)劃轉(zhuǎn)部分國有資本充實社?；饘嵤┓桨傅耐ㄖ罚ㄒ韵潞喎Q“《劃轉(zhuǎn)新規(guī)》”）出臺后，對于國有出資私募基金中的國有屬性認定又有了進一步的明確?！秳澽D(zhuǎn)新規(guī)》對劃轉(zhuǎn)范圍作出了根本性的變革，即不再要求含國有股的擬IPO公司劃轉(zhuǎn)部分國有股，而是由中央和地方國有及國有控股大中型企業(yè)、金融機構(gòu)進行劃轉(zhuǎn)。

《劃轉(zhuǎn)新規(guī)》出臺后，一些國有出資私募基金人士提出疑問：國有出資私募基金在其最上層的集團母公司已經(jīng)履行了劃轉(zhuǎn)義務的前提下，若國有出資私募基金或者其投資的項目公司屬于“國有及國有控股大中型企業(yè)、金融機構(gòu)”，此時國有出資私募基金或者其投資的項目公司是否需要再履行劃轉(zhuǎn)義務呢（架構(gòu)詳見圖五）

筆者認為：第一，《劃轉(zhuǎn)新規(guī)》第三條第二款規(guī)定劃轉(zhuǎn)對象為“企業(yè)集團股權”或“未完成公司制改革的企業(yè)集團所屬一級子公司股權”，筆者理解此處“企業(yè)集團股權”應限縮解釋為最上層母公司股權；第二，《財政部、人力資源社會保障部、國資委等<關于全面推開劃轉(zhuǎn)部分國有資本充實社?；鸸ぷ鞯耐ㄖ?gt;》（財資[2019]49號）（以下簡稱“《劃轉(zhuǎn)新規(guī)細則》”）第一條明確規(guī)定：納入劃轉(zhuǎn)范圍的企業(yè)，對其由國家直接出資形成的國有資本實施劃轉(zhuǎn)。即限于國家直接出資形成的國有資本，而不含國有資本再投資形成的國家資本，這也是對《劃轉(zhuǎn)新規(guī)》所規(guī)定的劃轉(zhuǎn)對象的呼應；第三，在最上層母公司股權已經(jīng)履行劃轉(zhuǎn)義務的前提下，再要求其子公司履行劃轉(zhuǎn)義務，屬于“重復劃轉(zhuǎn)”[14]。因此，筆者認為，在企業(yè)集團最上層的母公司已經(jīng)履行了劃轉(zhuǎn)義務的前提下，其再投資的國有出資私募基金或其所投資的項目公司無需再履行劃轉(zhuǎn)義務。

注：[14]參見中倫律師事務所龔樂凡、姜璐璐《國有資本劃轉(zhuǎn)新政|對國資系有限合伙制私募基金的影響如何？》，載于微信公眾號《中倫視界》。

但退一步而言，即使國資監(jiān)管部門有意擴大劃轉(zhuǎn)口徑，不僅要求最上層的集團母公司承擔劃轉(zhuǎn)義務，而且要求其符合規(guī)定的子企業(yè)也要履行劃轉(zhuǎn)義務，此時對于國有出資私募基金而言，是否屬于劃轉(zhuǎn)范圍直接關乎其是否具有劃轉(zhuǎn)義務，而《劃轉(zhuǎn)新規(guī)》將劃轉(zhuǎn)范圍確定為中央和地方國有及國有控股大中型企業(yè)、金融機構(gòu)（公益類企業(yè)、文化企業(yè)、政策性和開發(fā)性金融機構(gòu)以及國務院另有規(guī)定的除外）。因而，同時具備以下三個要件的國有出資私募基金需納入劃轉(zhuǎn)范圍：1）國有及國有控股；2）大中型企業(yè)或大中型金融機構(gòu)[15]；3）不屬于豁免劃轉(zhuǎn)的企業(yè)。而《劃轉(zhuǎn)新規(guī)細則》對劃轉(zhuǎn)范圍“中央和地方國有及國有控股大中型企業(yè)、金融機構(gòu)”及“豁免劃轉(zhuǎn)的企業(yè)”進行了詳細的解釋，但唯獨未對劃轉(zhuǎn)范圍中的“國有及國有控股”進行解釋。

注：[15]《劃轉(zhuǎn)新規(guī)》規(guī)定的“大中型企業(yè)、金融機構(gòu)”存在理解上的歧義，但《劃轉(zhuǎn)新規(guī)細則》已明確將“大中型企業(yè)、金融機構(gòu)”解釋為：大中型企業(yè)及大中型金融機構(gòu)。

因此，筆者建議，國有出資私募基金可以結(jié)合《劃轉(zhuǎn)新規(guī)細則》以及前文筆者對于國有屬性認定的相關分析，自身對照上述要件判斷是否屬于劃轉(zhuǎn)范圍的同時，應當加強與國資監(jiān)管部門的溝通，進一步明確劃轉(zhuǎn)范圍、對象以及劃轉(zhuǎn)程序，以便更好地合規(guī)經(jīng)營。

六、 國有出資私募基金的清算及注銷

在完成募集、投資、退出等私募基金的主要業(yè)務后，國有出資私募基金將面臨著合伙企業(yè)的清算及注銷。國有出資私募基金的清算及注銷流程大致如下：

由于觸發(fā)基金清算的事由并不固定，只要符合法定、約定即可，而根據(jù)《暫行規(guī)定》第七條，有限合伙企業(yè)解散、清算并注銷的應當辦理注銷登記。在國有出資私募基金中，該等合伙事務一般由管理人承擔。而在管理人或者其他合伙人沒有與出資企業(yè)簽署承諾材料或協(xié)議前，管理人并無義務履行該等登記報送義務。因此，談判協(xié)商《基金合同》時，出資企業(yè)應當注意明確要求國有出資私募基金的管理人在注銷事由觸發(fā)后根據(jù)《暫行規(guī)定》及其配套文件的規(guī)定履行國資權益登記等義務。

此外，合伙企業(yè)解散后，清算人在清算期間負責執(zhí)行合伙企業(yè)事務，若出資企業(yè)未擔任清算組成員，則其他清算組成員并無義務及時告知清算狀況，因此，為便于在清算過程中及時掌握清算狀況以及避免對國資的侵害，談判協(xié)商《基金合同》時，出資企業(yè)應當注意明確要求在清算時其必須擔任清算組成員。

在《暫行規(guī)定》實施后，有限合伙企業(yè)國有權益注銷登記也成為國有出資私募基金注銷的必經(jīng)環(huán)節(jié)。但《暫行規(guī)定》并未明確其與工商注銷登記的先后順序。但筆者認為，從《暫行規(guī)定》本身而言，其第七條規(guī)定，有限合伙企業(yè)解散、清算并注銷的，應當辦理注銷登記。由此可知，只有在國有出資私募基金的工商登記注銷完成后，國有權益注銷登記的條件才觸發(fā)。此外，回歸法理，在有限合伙企業(yè)工商登記未注銷前，其名義上仍是存在的，其合伙人的財產(chǎn)權益亦未滅失，若先注銷國有出資私募基金的國有權益登記，則至工商登記注銷之日存在著“真空期”，即國有出資私募基金的財產(chǎn)權益仍然存在，但其又不受國有權益登記制度的監(jiān)管。而且可以參照29號令第十五條，企業(yè)注銷法人資格的，應當在辦理工商注銷登記后，及時辦理注銷產(chǎn)權登記。所以，無論是《暫行規(guī)定》條文本身來理解，抑或是國資監(jiān)管的法理而言，國有權益注銷登記應當在國有出資私募基金注銷工商登記之后辦理。

七、 國有出資私募基金的日常合規(guī)

《暫行規(guī)定》第九條規(guī)定，出資企業(yè)應當于每年1月31日前更新上一年度所出資有限合伙企業(yè)的實繳出資情況及對外投資情況等信息。由此可知，國有出資私募基金需要按照該規(guī)定履行年度報告義務。筆者將國有出資私募基金所涉及的年度報告義務總結(jié)對比如下：

我們注意到，相比《暫行規(guī)定》第九條，基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的信息披露[16]要求規(guī)定，年度報告的披露時點為次年6月底之前完成。雖然這是基金業(yè)協(xié)會的底線要求，但這也意味著出資企業(yè)需要遠早于私募基金報送信息報告之前取得相關的投資信息。而且，《暫行規(guī)定》并未完全明確更新時需要報送的全部信息，除了私募基金的實繳出資情況及對外投資情況外，是否還需要報送其他信息，是否需要如基金業(yè)協(xié)會所要求的提交基金所投資項目的具體運作情況，以及私募基金自身的財務數(shù)據(jù)，目前我們無法從《暫行規(guī)定》中得知。但對于出資企業(yè)，應當在協(xié)商談判《基金合同》時，要求私募基金管理人或者其他相關主體就出資企業(yè)面臨的國有權益信息登記年度申報事宜予以充分配合，或者通過其他形式要求私募基金管理人協(xié)助其完成每年的國有權益信息登記。

注：[16] 《私募投資基金信息披露內(nèi)容與格式指引2號-用于私募股權（含創(chuàng)業(yè)）投資基金》規(guī)定：信息披露半年度報告應在當年9月底之前完成，信息披露年度報告應在次年6月底之前完成。協(xié)會鼓勵私募基金管理人向投資者披露季度報告（含第一季度、第三季度），季度報告不做強制要求。

另外，如前文所述，《暫行規(guī)定》第十一條對于國資監(jiān)管部門設置了定時核查的義務。然而如何進行核對，國資監(jiān)管部門以何等來源的信息與國有出資私募基金的報送信息進行核對，《暫行規(guī)定》中并未明確。筆者認為，對于私募基金而言，基金業(yè)協(xié)會接受其報送的最詳盡的各類信息，因此國資監(jiān)管部門應考慮與基金業(yè)協(xié)會建立信息傳送機制，或者與基金業(yè)協(xié)會合作，就國有出資私募基金的監(jiān)管進行信息互享，在核對國有出資私募基金的國有權益登記情況時，也可適當對照其在基金業(yè)協(xié)會進行的報送信息。同時，為了能夠和國資監(jiān)管部門達到有效信息互享，基金業(yè)協(xié)會備案系統(tǒng)也可以考慮以國有出資私募基金和非國有出資私募基金分類監(jiān)管。當然也需要注意到，私募基金在基金業(yè)協(xié)會的信息披露屬于自主申報，其中也可能存在錯漏信息。因此如何利用基金業(yè)協(xié)會的信息報告，對此類信息的信賴程度，也是在采用此類聯(lián)動信息互享時需要關注的重點。

另外需要注意的是，私募基金還可以采用契約型的形式發(fā)起設立，國有出資企業(yè)是否能夠投資契約型私募基金，目前沒有禁止性規(guī)定。但未來是否會在實踐中對國有出資企業(yè)投資契約型基金進行專項監(jiān)管，我們也會在日常業(yè)務中進行跟蹤和關注。

《暫行規(guī)定》的出臺對于國有出資私募基金而言，明確將其正式收編國有權益，然而根據(jù)本文分析，在實踐操作中，仍存在大量實操中的落地以及與各部門之間的銜接問題亟待明確。我們也期盼著國資監(jiān)管部門能夠盡快出臺細則，進一步明晰國有出資私募基金的權益登記流程以及法律法規(guī)之間的銜接與適用。