黃云律師團隊|金融犯罪辯點分析 | 私募基金涉集資詐騙罪的認定標準及救濟機制

文|黃云律師、李佳恩 云辯護

收錄于合集#金融犯罪11個

本期導讀：本文基于本案例，講解私募基金陷入“爆雷”危機，部分私募產(chǎn)品紛紛逾期，無法兌付后如何實現(xiàn)自我救濟的機制問題。

案情介紹

楊某、張某集資詐騙案

四川省巴中市人民法院 (2018)川19刑終135號

2013年6月，楊某、張某合伙成立恒某公司。2013年8月，以恒某公司為普通合伙人、張某為有限合伙人協(xié)議設立恒某投資基金管理中心（以下簡稱“恒某基金”）。恒某基金僅辦理了企業(yè)名稱預先核準登記，均未取得營業(yè)執(zhí)照。與此同時，該公司作為私募基金開始對外募集資金，同時張某利用其親友在某銀行上班的便利，向到該行購買理財產(chǎn)品的客戶推薦購買恒某基金理財產(chǎn)品。2015年1月，恒某公司在中國證券投資基金企業(yè)協(xié)會取得了私募投資基金管理人登記。

2013年12月至2016年6月期間，張某利用銀行營業(yè)網(wǎng)點，以6.5%至8.5%不等的年收益率，向銀行存、取款客戶施某等21人推介、銷售恒某基金，非法募集資金共計16345000.00元。楊某、張某將非法募集的資金，以借款的形式投入到設立的園某公司，再借出，或者直接以借款形式將資金借出用于個人投資和消費開支，以及將募集資金借給他人使用。截止案發(fā)止，除已歸還集資本金6905000.00元，累計支付利息926158.57元外，尚有募集資金9440000.00元到期后不能償還。

范某在2006年至2011年間以做稀土生意需要資金周轉(zhuǎn)為由，以高息為誘餌，通過親友等熟人口口相傳（未通過媒體、推介會、傳單、手機短信等向社會公開宣傳的途徑進行宣傳），先后向20名親戚、朋友、生意伙伴非法吸收資金，騙取上述20名被害人人民幣1.04億余元，所騙資金被其用于賭博、支付高額利息等。

法院裁判

一審法院認為，楊某、張某明知私募基金不能公開對外募集發(fā)售，以不等的年化收益率，向不符合投資者條件的不特定對象，以銷售基金產(chǎn)品形式，非法公開募集資金，并將所募集的資金直接用作個人投資及借款，致使投資人資金不能返還，非法集資數(shù)額特別巨大。判決：一、楊某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元；二、張某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元。

二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

辯點分析

本案是一起私募基金管理人涉集資詐騙罪的案例，近年來，私募基金頻頻陷入“爆雷”危機，部分私募產(chǎn)品紛紛逾期，無法兌付，而經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，相關部分項目產(chǎn)品在宣傳過程中，私募基金管理人屢屢以背靠保底收益等為噱頭以吸引投資者，極易產(chǎn)生非法集資的刑事法律風險。一般而言，私募基金在募集階段是涉非法集資類犯罪的“重災區(qū)”，在資金募集過程中任何不合規(guī)操作都可能會使基金管理人或基金銷售機構陷入刑事犯罪的泥潭，本案即使如此。從二審法院的判決可以看出，本案恒某公司既未經(jīng)有關部門依法批準取得營業(yè)執(zhí)照，亦向不特定對象公開募集資金，且具有非法占有目的，構成集資詐騙罪。司法實踐中，“非法性”、“社會性”、“利誘性”以及“公開性”，這四項認定標準是私募基金是否構成非法集資類犯罪的判斷標準。

“非法性”既是構成要件要素，亦是違法性判斷的依據(jù)，其不僅表現(xiàn)為一般主體的不合法，也可能表現(xiàn)為實體上吸儲行為內(nèi)容和方式的不合法。對于私募基金而言，既包括基金管理人、基金銷售機構的不合法，也包括對于資金募集、推介方式以及合格投資者主體條件的不合法。此外，私募基金的本質(zhì)屬于投資活動，2018年中國銀保監(jiān)會發(fā)布《關于規(guī)范民間借貸行為 維護經(jīng)濟金融秩序有關事項的通知》，“未經(jīng)有權機關依法批準，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務的機構或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務活動”。因此，私募基金以借貸（存）活動為主業(yè)，或投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當資產(chǎn)等與私募基金相沖突業(yè)務的資產(chǎn)系不合法行為。

“社會性”包括私募基金在募集階段以各種途徑向社會公眾傳播募集信息，以及明知向社會公眾擴散募集信息而予以放任等情形?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》明確規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金。不得通過報刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”。

“利誘性”在募集階段一般表現(xiàn)為保本付息承諾、設置無條件剛性回購、固定收益、預期年化收益等?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。相較于行為主體是否合法、宣傳手段是否公開以及募集對象是否特定等可能在實務中出現(xiàn)控辯爭議的問題，實務中對保本付息承諾這一關鍵點的核實則會更直接、明確。

“公開性”是指違反私募基金合格投資者要求的行為，向不特定社會公眾募集資金。私募基金應當面向合格投資者通過非公開方式對外募集。對于合格投資者的要求，應當符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的相關規(guī)定，具備相應風險識別能力和風險承擔能力。同時，單只私募投資基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量?！肮_性”打破了基金募集所要求的的封閉性狀態(tài)，導致行為對象的不特定，具有延散性和不可控性，但并不以社會公眾必然“知曉”為前提。司法實踐中對于“公開性”的認定標準是較為寬泛的，對于出罪的審查也十分嚴格。

基于刑法工具主義的慣性思維，絕大多數(shù)私募機構往往是在出現(xiàn)爆雷和兌付危機等問題后才被動啟動強制退出程序，在此階段，由于投資人缺乏對基金募集和運作過程的監(jiān)督，難以通過民事途徑進行救濟，故而其往往通過推動國家公權力機關的介入以維權追討，逐步演化成大規(guī)模刑事案件，私募基金銷售機構也將陷入刑事犯罪的漩渦。

然而，在現(xiàn)有的機制下投資人已經(jīng)并非僅有一種救濟途徑，目前，通過行政監(jiān)管與行業(yè)自律引導，以及前置程序的規(guī)范能夠幫助私募基金在發(fā)生危機后也能夠有序退出，維護參與主體的合法權益，同時，私募基金的合理清退也可以作為犯罪嫌疑人、被告人從輕、減輕的量刑標準。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>由此可見，對于非法集資犯罪而言，引導私募基金良性有序退出可能影響刑事犯罪的從輕情節(jié)，在規(guī)范和適用刑罰時貫徹輕緩化的刑事政策精神。對于積極處置的私募基金管理人或責任人，給予酌定的從輕處罰，如若犯罪情節(jié)較輕，可以考慮在審查起訴階段作出相對不起訴決定，或者在審判階段作出免予刑事處罰的判決。

對于基金從業(yè)人員而言，私募基金的爆雷危機已經(jīng)屢見不鮮，因此，必須加強對刑事法律問題的重視，為其在募資過程中可能涉及的刑事風險提供全方位準備，根本保障私募基金企業(yè)合規(guī)制度的剛性。

黃云律師：一個安靜的工匠，用心雕刻每一件作品