黃云律師團(tuán)隊(duì)|金融犯罪辯點(diǎn)分析 | 私募基金涉集資詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及救濟(jì)機(jī)制

文|黃云律師、李佳恩 云辯護(hù)

收錄于合集#金融犯罪11個(gè)

本期導(dǎo)讀：本文基于本案例，講解私募基金陷入“爆雷”危機(jī)，部分私募產(chǎn)品紛紛逾期，無法兌付后如何實(shí)現(xiàn)自我救濟(jì)的機(jī)制問題。

案情介紹

楊某、張某集資詐騙案

四川省巴中市人民法院 (2018)川19刑終135號(hào)

2013年6月，楊某、張某合伙成立恒某公司。2013年8月，以恒某公司為普通合伙人、張某為有限合伙人協(xié)議設(shè)立恒某投資基金管理中心（以下簡(jiǎn)稱“恒某基金”）。恒某基金僅辦理了企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記，均未取得營業(yè)執(zhí)照。與此同時(shí)，該公司作為私募基金開始對(duì)外募集資金，同時(shí)張某利用其親友在某銀行上班的便利，向到該行購買理財(cái)產(chǎn)品的客戶推薦購買恒某基金理財(cái)產(chǎn)品。2015年1月，恒某公司在中國證券投資基金企業(yè)協(xié)會(huì)取得了私募投資基金管理人登記。

2013年12月至2016年6月期間，張某利用銀行營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)，以6.5%至8.5%不等的年收益率，向銀行存、取款客戶施某等21人推介、銷售恒某基金，非法募集資金共計(jì)16345000.00元。楊某、張某將非法募集的資金，以借款的形式投入到設(shè)立的園某公司，再借出，或者直接以借款形式將資金借出用于個(gè)人投資和消費(fèi)開支，以及將募集資金借給他人使用。截止案發(fā)止，除已歸還集資本金6905000.00元，累計(jì)支付利息926158.57元外，尚有募集資金9440000.00元到期后不能償還。

范某在2006年至2011年間以做稀土生意需要資金周轉(zhuǎn)為由，以高息為誘餌，通過親友等熟人口口相傳（未通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等向社會(huì)公開宣傳的途徑進(jìn)行宣傳），先后向20名親戚、朋友、生意伙伴非法吸收資金，騙取上述20名被害人人民幣1.04億余元，所騙資金被其用于賭博、支付高額利息等。

法院裁判

一審法院認(rèn)為，楊某、張某明知私募基金不能公開對(duì)外募集發(fā)售，以不等的年化收益率，向不符合投資者條件的不特定對(duì)象，以銷售基金產(chǎn)品形式，非法公開募集資金，并將所募集的資金直接用作個(gè)人投資及借款，致使投資人資金不能返還，非法集資數(shù)額特別巨大。判決：一、楊某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元；二、張某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣二十萬元。

二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

辯點(diǎn)分析

本案是一起私募基金管理人涉集資詐騙罪的案例，近年來，私募基金頻頻陷入“爆雷”危機(jī)，部分私募產(chǎn)品紛紛逾期，無法兌付，而經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，相關(guān)部分項(xiàng)目產(chǎn)品在宣傳過程中，私募基金管理人屢屢以背靠保底收益等為噱頭以吸引投資者，極易產(chǎn)生非法集資的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，私募基金在募集階段是涉非法集資類犯罪的“重災(zāi)區(qū)”，在資金募集過程中任何不合規(guī)操作都可能會(huì)使基金管理人或基金銷售機(jī)構(gòu)陷入刑事犯罪的泥潭，本案即使如此。從二審法院的判決可以看出，本案恒某公司既未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)取得營業(yè)執(zhí)照，亦向不特定對(duì)象公開募集資金，且具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪。司法實(shí)踐中，“非法性”、“社會(huì)性”、“利誘性”以及“公開性”，這四項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是私募基金是否構(gòu)成非法集資類犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

“非法性”既是構(gòu)成要件要素，亦是違法性判斷的依據(jù)，其不僅表現(xiàn)為一般主體的不合法，也可能表現(xiàn)為實(shí)體上吸儲(chǔ)行為內(nèi)容和方式的不合法。對(duì)于私募基金而言，既包括基金管理人、基金銷售機(jī)構(gòu)的不合法，也包括對(duì)于資金募集、推介方式以及合格投資者主體條件的不合法。此外，私募基金的本質(zhì)屬于投資活動(dòng)，2018年中國銀保監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為 維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得設(shè)立從事或者主要從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)或以發(fā)放貸款為日常業(yè)務(wù)活動(dòng)”。因此，私募基金以借貸（存）活動(dòng)為主業(yè)，或投向保理資產(chǎn)、融資租賃資產(chǎn)、典當(dāng)資產(chǎn)等與私募基金相沖突業(yè)務(wù)的資產(chǎn)系不合法行為。

“社會(huì)性”包括私募基金在募集階段以各種途徑向社會(huì)公眾傳播募集信息，以及明知向社會(huì)公眾擴(kuò)散募集信息而予以放任等情形?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》明確規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金。不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介”。

“利誘性”在募集階段一般表現(xiàn)為保本付息承諾、設(shè)置無條件剛性回購、固定收益、預(yù)期年化收益等?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，“私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。相較于行為主體是否合法、宣傳手段是否公開以及募集對(duì)象是否特定等可能在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)控辯爭(zhēng)議的問題，實(shí)務(wù)中對(duì)保本付息承諾這一關(guān)鍵點(diǎn)的核實(shí)則會(huì)更直接、明確。

“公開性”是指違反私募基金合格投資者要求的行為，向不特定社會(huì)公眾募集資金。私募基金應(yīng)當(dāng)面向合格投資者通過非公開方式對(duì)外募集。對(duì)于合格投資者的要求，應(yīng)當(dāng)符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。同時(shí)，單只私募投資基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。“公開性”打破了基金募集所要求的的封閉性狀態(tài)，導(dǎo)致行為對(duì)象的不特定，具有延散性和不可控性，但并不以社會(huì)公眾必然“知曉”為前提。司法實(shí)踐中對(duì)于“公開性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是較為寬泛的，對(duì)于出罪的審查也十分嚴(yán)格。

基于刑法工具主義的慣性思維，絕大多數(shù)私募機(jī)構(gòu)往往是在出現(xiàn)爆雷和兌付危機(jī)等問題后才被動(dòng)啟動(dòng)強(qiáng)制退出程序，在此階段，由于投資人缺乏對(duì)基金募集和運(yùn)作過程的監(jiān)督，難以通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)，故而其往往通過推動(dòng)國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入以維權(quán)追討，逐步演化成大規(guī)模刑事案件，私募基金銷售機(jī)構(gòu)也將陷入刑事犯罪的漩渦。

然而，在現(xiàn)有的機(jī)制下投資人已經(jīng)并非僅有一種救濟(jì)途徑，目前，通過行政監(jiān)管與行業(yè)自律引導(dǎo)，以及前置程序的規(guī)范能夠幫助私募基金在發(fā)生危機(jī)后也能夠有序退出，維護(hù)參與主體的合法權(quán)益，同時(shí)，私募基金的合理清退也可以作為犯罪嫌疑人、被告人從輕、減輕的量刑標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>由此可見，對(duì)于非法集資犯罪而言，引導(dǎo)私募基金良性有序退出可能影響刑事犯罪的從輕情節(jié)，在規(guī)范和適用刑罰時(shí)貫徹輕緩化的刑事政策精神。對(duì)于積極處置的私募基金管理人或責(zé)任人，給予酌定的從輕處罰，如若犯罪情節(jié)較輕，可以考慮在審查起訴階段作出相對(duì)不起訴決定，或者在審判階段作出免予刑事處罰的判決。

對(duì)于基金從業(yè)人員而言，私募基金的爆雷危機(jī)已經(jīng)屢見不鮮，因此，必須加強(qiáng)對(duì)刑事法律問題的重視，為其在募資過程中可能涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)提供全方位準(zhǔn)備，根本保障私募基金企業(yè)合規(guī)制度的剛性。

黃云律師：一個(gè)安靜的工匠，用心雕刻每一件作品