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國(guó)有公司作為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一類重要主體，對(duì)私募基金領(lǐng)域的參與程度也在不斷加深。通過參與私募基金投資，國(guó)有公司實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值目標(biāo)的同時(shí)，在助力產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)、支持地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展、支持國(guó)企混改等方面發(fā)揮了舉足輕重的作用。然而，基于國(guó)有企業(yè)的特殊性質(zhì)及國(guó)有資本在監(jiān)管上的特殊規(guī)定，許多國(guó)有公司在參與私募基金投資過程中也遇到了諸多問題。
本文根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合為多個(gè)國(guó)有公司私募基金投資項(xiàng)目提供專項(xiàng)法律服務(wù)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)國(guó)有公司參與私募基金投資中的常見問題進(jìn)行分析，以供相關(guān)業(yè)務(wù)參考。
實(shí)務(wù)中，私募基金存在三種不同的組織形式：公司制、有限合伙制和契約制。其中，有限合伙制因其具有能夠避免雙重征稅、程序簡(jiǎn)單等優(yōu)點(diǎn)，而逐漸成為私募基金的主流。
當(dāng)國(guó)有公司作為私募基金的主要投資人時(shí)，因其投資額度較大，為了保證國(guó)有資產(chǎn)安全，加強(qiáng)對(duì)私募基金的管理，同時(shí)獲取更大的收益和回報(bào)，往往希望以普通合伙人的身份參與私募基金投資。但是，限于《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，國(guó)有公司又對(duì)于能否成為私募基金的普通合伙人心存疑慮，擔(dān)心這種操作模式不符合法律規(guī)定。筆者曾多次接到國(guó)有公司的類似咨詢，表明這個(gè)問題既是部分國(guó)有公司重點(diǎn)關(guān)注的問題，也具有一定的代表性。
應(yīng)該說，這樣的疑問確實(shí)有一定依據(jù)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！蹦敲?，是不是所有的國(guó)有公司，都屬于上述規(guī)定中的“國(guó)有企業(yè)”而不得成為普通合伙人？這就需要準(zhǔn)確界定上述規(guī)定中的“國(guó)有企業(yè)”到底指哪些企業(yè)，是不是涵蓋了所有的國(guó)有公司。
我國(guó)現(xiàn)有法律體系對(duì)“國(guó)有企業(yè)”沒有明確、統(tǒng)一的定義，各機(jī)關(guān)部委在各自發(fā)布的文件中對(duì)“國(guó)有企業(yè)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，其中較具有代表性的是國(guó)家工商總局、國(guó)家統(tǒng)計(jì)局共同頒布的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定調(diào)整的通知》和國(guó)務(wù)院國(guó)資委、財(cái)政部共同頒布的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中對(duì)國(guó)有企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
1.《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定調(diào)整的通知》對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定調(diào)整的通知》第三條規(guī)定，國(guó)有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國(guó)家所有，并按《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定登記注冊(cè)的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。不包括有限責(zé)任公司中的國(guó)有獨(dú)資公司。
根據(jù)上述規(guī)定，國(guó)家工商總局和國(guó)家統(tǒng)計(jì)局認(rèn)定的國(guó)有企業(yè)僅指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國(guó)家所有的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織，而不包括以公司制形式設(shè)立的公司。按照此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除國(guó)有獨(dú)資公司外的國(guó)有公司均可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。
2.《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第四條規(guī)定，本辦法所稱國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)、國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計(jì)持股為100%的國(guó)有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨(dú)或共同出資，合計(jì)擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對(duì)外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級(jí)子企業(yè)；（四）政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會(huì)決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵?shí)際支配的企業(yè)。
根據(jù)上述規(guī)定，國(guó)務(wù)院國(guó)資委、財(cái)政部認(rèn)定的國(guó)有企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有全資企業(yè)、國(guó)有控股企業(yè)以及國(guó)有實(shí)際控制企業(yè)，涵蓋范圍廣、且未對(duì)企業(yè)和公司進(jìn)行區(qū)分，將企業(yè)等同于公司。如果按照此認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來理解《合伙企業(yè)法》第三條中的“國(guó)有企業(yè)”，則國(guó)有全資、控股及實(shí)際控制的公司均不能成為合伙企業(yè)的普通合伙人。
經(jīng)過分析論證，筆者認(rèn)為《合伙企業(yè)法》第三條中“國(guó)有企業(yè)”的范圍適用《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定調(diào)整的通知》中對(duì)于“國(guó)有企業(yè)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為合理，即“國(guó)有企業(yè)”僅指根據(jù)《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》規(guī)定所成立的的全民所有制企業(yè)，不包括以公司制形式設(shè)立的公司，主要理由如下：
第一，從對(duì)法條本身的理解來看，《合伙企業(yè)法》第三條中規(guī)定不得成為普通合伙人的包括國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體五類主體。從文義上理解，此五類主體應(yīng)為并列關(guān)系，但若按照廣義上的“國(guó)有企業(yè)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顯然國(guó)有企業(yè)應(yīng)當(dāng)包含國(guó)有獨(dú)資公司，不應(yīng)該將二者并列?！逗匣锲髽I(yè)法》第三條將國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有企業(yè)并列，意味著兩者不是包含關(guān)系，證明此處的國(guó)有企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是狹義的。
第二，從立法意圖上來看，《合伙企業(yè)法》第三條對(duì)國(guó)有企業(yè)成為合伙企業(yè)普通合伙人做出限制性的規(guī)定，目的在于避免國(guó)有資產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由于全民所有制國(guó)有企業(yè)并非公司制，出資主體承擔(dān)的不是有限責(zé)任，若全民所有制企業(yè)成為普通合伙人將可能會(huì)導(dǎo)致國(guó)有出資主體承擔(dān)無限連帶責(zé)任；而對(duì)于公司制的國(guó)有公司來說，即便擔(dān)任有限合伙企業(yè)的普通合伙人，國(guó)有出資主體亦僅以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，不會(huì)導(dǎo)致承擔(dān)無限連帶責(zé)任的情況，符合《合伙企業(yè)法》第三條的立法意圖。
綜上，筆者認(rèn)為除全民所有制國(guó)有企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司外，國(guó)有全資公司、國(guó)有控股公司、國(guó)有實(shí)際控制的公司均可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。
從實(shí)務(wù)情況來看，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)目前關(guān)于私募基金備案的相關(guān)規(guī)定中，未有對(duì)國(guó)有公司成為私募基金普通合伙人的限制性規(guī)定。
經(jīng)筆者查詢，中基協(xié)目前已備案的私募基金中不乏國(guó)有全資、國(guó)有控股、國(guó)有實(shí)際控制的公司成為普通合伙人的情況，例如廣州金控城鄉(xiāng)綠色發(fā)展股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）、南京揚(yáng)子江創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)投資基金（有限合伙）、國(guó)創(chuàng)開元股權(quán)投資基金（有限合伙）、西安高新新興產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）等，均由國(guó)有公司作為普通合伙人，這也證明了國(guó)有公司成為合伙企業(yè)的普通合伙人目前不存在障礙。
既然國(guó)有公司可以成為普通合伙人，那么作為普通合伙人能否收取基金管理費(fèi)？
基金管理費(fèi)是基金管理人履行“募投管退”等管理義務(wù)收取的費(fèi)用，非管理人不承擔(dān)也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“募投管退”的職責(zé)，所以，也不能收取管理費(fèi)。
中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)《私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關(guān)注要點(diǎn)》第六條規(guī)定：關(guān)注未擔(dān)任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投資者是否在基金合同中約定收取或通過其他方式變相收取管理費(fèi)。
根據(jù)上述規(guī)定，基金管理費(fèi)只能由私募基金管理人收取，未擔(dān)任管理人的普通合伙人不得收取管理費(fèi)。但是，作為普通合伙人可以通過擔(dān)任合伙企業(yè)的執(zhí)行事務(wù)合伙人，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，獲得執(zhí)行合伙事務(wù)的報(bào)酬。
此外，私募基金合同中通常約定將超額收益部分的一定比例作為業(yè)績(jī)報(bào)酬支付給基金管理人，而剩余部分一般由全體合伙人按照實(shí)繳出資比例進(jìn)行分配。中基協(xié)目前并未限制基金收益的分配順序和方式，作為普通合伙人的國(guó)有公司可以在基金合同中作出相應(yīng)約定，增加超額收益部分的分配比例。
財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓是投資者常見的退出方式之一，轉(zhuǎn)讓合伙制私募基金財(cái)產(chǎn)份額是否需要適用《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》關(guān)于國(guó)有產(chǎn)權(quán)進(jìn)場(chǎng)交易的規(guī)則，一直是國(guó)有公司關(guān)心的重點(diǎn)問題。
2002年4月，國(guó)務(wù)院國(guó)資委問答選登發(fā)布了對(duì)《國(guó)有全資公司轉(zhuǎn)讓私募基金份額的，是否必須進(jìn)場(chǎng)交易》的回復(fù)：《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)范的對(duì)象是公司制企業(yè)的情形。國(guó)有企業(yè)處置其持有的有限合伙企業(yè)中的份額，不在32號(hào)令規(guī)范范圍，建議按照企業(yè)內(nèi)部管理制度履行決策批準(zhǔn)和資產(chǎn)評(píng)估及備案等工作程序。
根據(jù)上述回復(fù)，國(guó)務(wù)院國(guó)資委明確了其頒布的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)范對(duì)象僅包括依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的公司，不包括有限合伙制企業(yè)，國(guó)有公司轉(zhuǎn)讓其持有的有限合伙制私募基金財(cái)產(chǎn)份額無需按照《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的要求進(jìn)場(chǎng)交易，僅按照企業(yè)內(nèi)部管理制度履行決策批準(zhǔn)和資產(chǎn)評(píng)估及備案等工作程序即可。
實(shí)踐中，北京、上海兩地相關(guān)主管部門針對(duì)國(guó)有公司轉(zhuǎn)讓私募基金財(cái)產(chǎn)份額問題，相繼發(fā)布了配套文件：
1.北京市《關(guān)于推進(jìn)股權(quán)投資和創(chuàng)業(yè)投資份額轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》
該意見第二條規(guī)定：支持各類國(guó)資相關(guān)基金份額（包括但不限于國(guó)家出資企業(yè)及其擁有實(shí)際控制權(quán)的各級(jí)子企業(yè)出資形成的基金份額、各級(jí)政府投資基金出資形成的基金份額），通過北京股權(quán)交易中心份額轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)轉(zhuǎn)讓交易。對(duì)于存續(xù)期未滿但達(dá)到預(yù)期目標(biāo)的政府投資基金出資形成的份額，經(jīng)該基金行業(yè)主管部門審核后，可在北京股權(quán)交易中心份額轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)轉(zhuǎn)讓交易。基金設(shè)立協(xié)議等對(duì)基金份額轉(zhuǎn)讓有明確規(guī)定或約定的，從其規(guī)定或約定。
該意見第四條規(guī)定：簡(jiǎn)化國(guó)資相關(guān)基金份額轉(zhuǎn)讓審批流程，采取市場(chǎng)化方式確定最終轉(zhuǎn)讓價(jià)格。首次轉(zhuǎn)讓報(bào)價(jià)應(yīng)以評(píng)估或估值結(jié)果為基準(zhǔn)。
根據(jù)上述規(guī)定，北京市支持國(guó)資相關(guān)基金財(cái)產(chǎn)份額通過北京股權(quán)交易中心進(jìn)行交易；基金合同中對(duì)基金份額轉(zhuǎn)讓有明確約定的，可以根據(jù)基金合同約定的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)當(dāng)以評(píng)估或估值結(jié)果作為首次轉(zhuǎn)讓報(bào)價(jià)。
2.上海市《關(guān)于支持上海股權(quán)托管交易中心開展私募股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資份額轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)工作的若干意見》
該意見第二條第1款規(guī)定：支持各類國(guó)有基金份額通過上海股權(quán)托管交易中心開展轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)。市區(qū)兩級(jí)政府投資基金出資形成的份額，經(jīng)主管部門審核后，可通過上海股交中心有序退出。
該意見第二條第2款規(guī)定：本市國(guó)有基金份額轉(zhuǎn)讓原則上以市場(chǎng)化方式進(jìn)行，轉(zhuǎn)讓價(jià)格以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的資產(chǎn)評(píng)估或估值結(jié)果為定價(jià)基礎(chǔ)。參與試點(diǎn)的本市國(guó)有企業(yè)應(yīng)根據(jù)要求制訂國(guó)有基金份額轉(zhuǎn)讓相關(guān)管理制度，優(yōu)化國(guó)有基金份額轉(zhuǎn)讓審批程序。
根據(jù)上述規(guī)定，上海市支持各類國(guó)有基金份額通過上海股權(quán)托管交易中心進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。上海市區(qū)兩級(jí)政府投資基金出資形成的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額，經(jīng)主管部門審核通過后，可通過上海股權(quán)托管交易中心轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓價(jià)格以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的資產(chǎn)評(píng)估或估值結(jié)果為定價(jià)基礎(chǔ)。
結(jié)合北京、上海兩地的相關(guān)政策規(guī)定來看，雖然國(guó)務(wù)院國(guó)資委明確答復(fù)國(guó)有公司轉(zhuǎn)讓其持有的有限合伙制私募基金財(cái)產(chǎn)份額不受《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的限制，但北京、上海的政策中均支持國(guó)資相關(guān)基金財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓時(shí)履行審批、評(píng)估、進(jìn)場(chǎng)交易的程序。兩地政策的區(qū)別在于，北京市明確了對(duì)于基金合同中就財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓方式作出約定的，可以根據(jù)基金合同約定的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；而上海市對(duì)于能否依據(jù)基金合同約定進(jìn)行轉(zhuǎn)讓尚不明確。
筆者認(rèn)為，其他地區(qū)的國(guó)有公司轉(zhuǎn)讓持有的有限合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，出于防范國(guó)有資產(chǎn)流失的考慮，可以參考北京、上海兩地的政策規(guī)定，履行國(guó)資審批、評(píng)估定價(jià)、進(jìn)場(chǎng)交易的程序。針對(duì)基金合同中對(duì)于財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓方式作出明確約定的，經(jīng)與當(dāng)?shù)貒?guó)資監(jiān)管部門溝通、審批通過后，可以以評(píng)估價(jià)格，按照基金合同中約定的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。
1.充分了解私募基金的情況
對(duì)私募基金進(jìn)行投資前，建議國(guó)有公司通過《募集說明書》及其他相關(guān)推介材料，充分了解擬投私募基金的設(shè)立方案，包括基金類型、規(guī)模、期限、組織架構(gòu)、投資方向、投資策略、擬投項(xiàng)目、其他投資人情況、管理費(fèi)費(fèi)率、收益分配方式等基金要素，結(jié)合自身投資目的，對(duì)是否參與基金投資進(jìn)行決策。
2.對(duì)基金管理人進(jìn)行調(diào)查
基金管理人負(fù)責(zé)私募基金募投管退各個(gè)關(guān)節(jié)，基金管理人是否具備專業(yè)的管理能力，對(duì)于私募基金的運(yùn)營(yíng)和投資者的利益至關(guān)重要。所以，在充分了解私募基金設(shè)立方案的情況下，建議國(guó)有公司對(duì)私募基金管理人的情況進(jìn)行調(diào)查，包括基金管理人的資質(zhì)、過往業(yè)績(jī)、參與擬投基金管理的人員情況、誠(chéng)信情況、涉訴情況等。
3.對(duì)《基金合同》（合伙協(xié)議）進(jìn)行審查
若決定參與私募基金投資，國(guó)有公司應(yīng)當(dāng)對(duì)基金管理人提供的《基金合同》（合伙協(xié)議）進(jìn)行審慎審查，并在《基金合同》中明確約定各方的權(quán)利義務(wù)，避免因《基金合同》約定不清或者約定違反相關(guān)法律、法規(guī)而導(dǎo)致《基金合同》履行過程中發(fā)生爭(zhēng)議。
結(jié)語(yǔ)
本文僅結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)國(guó)有公司參與私募基金投資中的常見問題進(jìn)行了簡(jiǎn)要分析。鑒于私募基金投資項(xiàng)目通常具有專業(yè)性強(qiáng)、投資周期長(zhǎng)、投資金額較大等特點(diǎn)，建議國(guó)有公司參與私募基金投資時(shí)，注意防范投資各個(gè)環(huán)節(jié)中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)聘請(qǐng)專業(yè)律師對(duì)擬投私募基金及其管理人進(jìn)行盡職調(diào)查，協(xié)助國(guó)有公司對(duì)投資方案進(jìn)行論證，并起草相關(guān)法律文書，保障國(guó)有資產(chǎn)的穩(wěn)定保值增值。
