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國有公司作為我國市場經(jīng)濟中的一類重要主體，對私募基金領域的參與程度也在不斷加深。通過參與私募基金投資，國有公司實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值目標的同時，在助力產(chǎn)業(yè)轉型升級、支持地方經(jīng)濟發(fā)展、支持國企混改等方面發(fā)揮了舉足輕重的作用。然而，基于國有企業(yè)的特殊性質及國有資本在監(jiān)管上的特殊規(guī)定，許多國有公司在參與私募基金投資過程中也遇到了諸多問題。
本文根據(jù)相關法律、法規(guī)的規(guī)定，結合為多個國有公司私募基金投資項目提供專項法律服務的實務經(jīng)驗，對國有公司參與私募基金投資中的常見問題進行分析，以供相關業(yè)務參考。
實務中，私募基金存在三種不同的組織形式：公司制、有限合伙制和契約制。其中，有限合伙制因其具有能夠避免雙重征稅、程序簡單等優(yōu)點，而逐漸成為私募基金的主流。
當國有公司作為私募基金的主要投資人時，因其投資額度較大，為了保證國有資產(chǎn)安全，加強對私募基金的管理，同時獲取更大的收益和回報，往往希望以普通合伙人的身份參與私募基金投資。但是，限于《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，國有公司又對于能否成為私募基金的普通合伙人心存疑慮，擔心這種操作模式不符合法律規(guī)定。筆者曾多次接到國有公司的類似咨詢，表明這個問題既是部分國有公司重點關注的問題，也具有一定的代表性。
應該說，這樣的疑問確實有一定依據(jù)，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條規(guī)定：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。”那么，是不是所有的國有公司，都屬于上述規(guī)定中的“國有企業(yè)”而不得成為普通合伙人？這就需要準確界定上述規(guī)定中的“國有企業(yè)”到底指哪些企業(yè)，是不是涵蓋了所有的國有公司。
我國現(xiàn)有法律體系對“國有企業(yè)”沒有明確、統(tǒng)一的定義，各機關部委在各自發(fā)布的文件中對“國有企業(yè)”的認定標準也不盡相同，其中較具有代表性的是國家工商總局、國家統(tǒng)計局共同頒布的《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調整的通知》和國務院國資委、財政部共同頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》中對國有企業(yè)的認定標準。
1.《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調整的通知》對于“國有企業(yè)”的認定標準
《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調整的通知》第三條規(guī)定，國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司。
根據(jù)上述規(guī)定，國家工商總局和國家統(tǒng)計局認定的國有企業(yè)僅指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有的非公司制的經(jīng)濟組織，而不包括以公司制形式設立的公司。按照此認定標準，除國有獨資公司外的國有公司均可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。
2.《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對于“國有企業(yè)”的認定標準
《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第四條規(guī)定，本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：（一）政府部門、機構、事業(yè)單位出資設立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；（二）本條第（一）款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；（三）本條第（一）、（二）款所列企業(yè)對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業(yè)；（四）政府部門、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實際支配的企業(yè)。
根據(jù)上述規(guī)定，國務院國資委、財政部認定的國有企業(yè)包括國有獨資企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)以及國有實際控制企業(yè)，涵蓋范圍廣、且未對企業(yè)和公司進行區(qū)分，將企業(yè)等同于公司。如果按照此認定標準來理解《合伙企業(yè)法》第三條中的“國有企業(yè)”，則國有全資、控股及實際控制的公司均不能成為合伙企業(yè)的普通合伙人。
經(jīng)過分析論證，筆者認為《合伙企業(yè)法》第三條中“國有企業(yè)”的范圍適用《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調整的通知》中對于“國有企業(yè)”的認定標準更為合理，即“國有企業(yè)”僅指根據(jù)《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》規(guī)定所成立的的全民所有制企業(yè)，不包括以公司制形式設立的公司，主要理由如下：
第一，從對法條本身的理解來看，《合伙企業(yè)法》第三條中規(guī)定不得成為普通合伙人的包括國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司、事業(yè)單位和社會團體五類主體。從文義上理解，此五類主體應為并列關系，但若按照廣義上的“國有企業(yè)”認定標準，顯然國有企業(yè)應當包含國有獨資公司，不應該將二者并列。《合伙企業(yè)法》第三條將國有獨資公司和國有企業(yè)并列，意味著兩者不是包含關系，證明此處的國有企業(yè)認定標準應是狹義的。
第二，從立法意圖上來看，《合伙企業(yè)法》第三條對國有企業(yè)成為合伙企業(yè)普通合伙人做出限制性的規(guī)定，目的在于避免國有資產(chǎn)承擔無限連帶責任。由于全民所有制國有企業(yè)并非公司制，出資主體承擔的不是有限責任，若全民所有制企業(yè)成為普通合伙人將可能會導致國有出資主體承擔無限連帶責任；而對于公司制的國有公司來說，即便擔任有限合伙企業(yè)的普通合伙人，國有出資主體亦僅以出資為限承擔有限責任，不會導致承擔無限連帶責任的情況，符合《合伙企業(yè)法》第三條的立法意圖。
綜上，筆者認為除全民所有制國有企業(yè)、國有獨資公司外，國有全資公司、國有控股公司、國有實際控制的公司均可以成為合伙企業(yè)的普通合伙人。
從實務情況來看，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會目前關于私募基金備案的相關規(guī)定中，未有對國有公司成為私募基金普通合伙人的限制性規(guī)定。
經(jīng)筆者查詢，中基協(xié)目前已備案的私募基金中不乏國有全資、國有控股、國有實際控制的公司成為普通合伙人的情況，例如廣州金控城鄉(xiāng)綠色發(fā)展股權投資合伙企業(yè)（有限合伙）、南京揚子江創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)投資基金（有限合伙）、國創(chuàng)開元股權投資基金（有限合伙）、西安高新新興產(chǎn)業(yè)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）等，均由國有公司作為普通合伙人，這也證明了國有公司成為合伙企業(yè)的普通合伙人目前不存在障礙。
既然國有公司可以成為普通合伙人，那么作為普通合伙人能否收取基金管理費？
基金管理費是基金管理人履行“募投管退”等管理義務收取的費用，非管理人不承擔也不應當承擔“募投管退”的職責，所以，也不能收取管理費。
中國證券投資基金業(yè)協(xié)會《私募股權、創(chuàng)業(yè)投資基金備案關注要點》第六條規(guī)定：關注未擔任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投資者是否在基金合同中約定收取或通過其他方式變相收取管理費。
根據(jù)上述規(guī)定，基金管理費只能由私募基金管理人收取，未擔任管理人的普通合伙人不得收取管理費。但是，作為普通合伙人可以通過擔任合伙企業(yè)的執(zhí)行事務合伙人，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，獲得執(zhí)行合伙事務的報酬。
此外，私募基金合同中通常約定將超額收益部分的一定比例作為業(yè)績報酬支付給基金管理人，而剩余部分一般由全體合伙人按照實繳出資比例進行分配。中基協(xié)目前并未限制基金收益的分配順序和方式，作為普通合伙人的國有公司可以在基金合同中作出相應約定，增加超額收益部分的分配比例。
財產(chǎn)份額轉讓是投資者常見的退出方式之一，轉讓合伙制私募基金財產(chǎn)份額是否需要適用《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》關于國有產(chǎn)權進場交易的規(guī)則，一直是國有公司關心的重點問題。
2002年4月，國務院國資委問答選登發(fā)布了對《國有全資公司轉讓私募基金份額的，是否必須進場交易》的回復：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)范的對象是公司制企業(yè)的情形。國有企業(yè)處置其持有的有限合伙企業(yè)中的份額，不在32號令規(guī)范范圍，建議按照企業(yè)內部管理制度履行決策批準和資產(chǎn)評估及備案等工作程序。
根據(jù)上述回復，國務院國資委明確了其頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)范對象僅包括依據(jù)《中華人民共和國公司法》設立的公司，不包括有限合伙制企業(yè)，國有公司轉讓其持有的有限合伙制私募基金財產(chǎn)份額無需按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的要求進場交易，僅按照企業(yè)內部管理制度履行決策批準和資產(chǎn)評估及備案等工作程序即可。
實踐中，北京、上海兩地相關主管部門針對國有公司轉讓私募基金財產(chǎn)份額問題，相繼發(fā)布了配套文件：
1.北京市《關于推進股權投資和創(chuàng)業(yè)投資份額轉讓試點工作的指導意見》
該意見第二條規(guī)定：支持各類國資相關基金份額（包括但不限于國家出資企業(yè)及其擁有實際控制權的各級子企業(yè)出資形成的基金份額、各級政府投資基金出資形成的基金份額），通過北京股權交易中心份額轉讓試點轉讓交易。對于存續(xù)期未滿但達到預期目標的政府投資基金出資形成的份額，經(jīng)該基金行業(yè)主管部門審核后，可在北京股權交易中心份額轉讓試點轉讓交易。基金設立協(xié)議等對基金份額轉讓有明確規(guī)定或約定的，從其規(guī)定或約定。
該意見第四條規(guī)定：簡化國資相關基金份額轉讓審批流程，采取市場化方式確定最終轉讓價格。首次轉讓報價應以評估或估值結果為基準。
根據(jù)上述規(guī)定，北京市支持國資相關基金財產(chǎn)份額通過北京股權交易中心進行交易；基金合同中對基金份額轉讓有明確約定的，可以根據(jù)基金合同約定的方式進行轉讓，但應當以評估或估值結果作為首次轉讓報價。
2.上海市《關于支持上海股權托管交易中心開展私募股權和創(chuàng)業(yè)投資份額轉讓試點工作的若干意見》
該意見第二條第1款規(guī)定：支持各類國有基金份額通過上海股權托管交易中心開展轉讓試點。市區(qū)兩級政府投資基金出資形成的份額，經(jīng)主管部門審核后，可通過上海股交中心有序退出。
該意見第二條第2款規(guī)定：本市國有基金份額轉讓原則上以市場化方式進行，轉讓價格以經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估或估值結果為定價基礎。參與試點的本市國有企業(yè)應根據(jù)要求制訂國有基金份額轉讓相關管理制度，優(yōu)化國有基金份額轉讓審批程序。
根據(jù)上述規(guī)定，上海市支持各類國有基金份額通過上海股權托管交易中心進行轉讓。上海市區(qū)兩級政府投資基金出資形成的合伙企業(yè)財產(chǎn)份額，經(jīng)主管部門審核通過后，可通過上海股權托管交易中心轉讓，轉讓價格以經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估或估值結果為定價基礎。
結合北京、上海兩地的相關政策規(guī)定來看，雖然國務院國資委明確答復國有公司轉讓其持有的有限合伙制私募基金財產(chǎn)份額不受《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》的限制，但北京、上海的政策中均支持國資相關基金財產(chǎn)份額轉讓時履行審批、評估、進場交易的程序。兩地政策的區(qū)別在于，北京市明確了對于基金合同中就財產(chǎn)份額轉讓方式作出約定的，可以根據(jù)基金合同約定的方式進行轉讓；而上海市對于能否依據(jù)基金合同約定進行轉讓尚不明確。
筆者認為，其他地區(qū)的國有公司轉讓持有的有限合伙企業(yè)財產(chǎn)份額時，出于防范國有資產(chǎn)流失的考慮，可以參考北京、上海兩地的政策規(guī)定，履行國資審批、評估定價、進場交易的程序。針對基金合同中對于財產(chǎn)份額轉讓方式作出明確約定的，經(jīng)與當?shù)貒Y監(jiān)管部門溝通、審批通過后，可以以評估價格，按照基金合同中約定的方式進行轉讓。
1.充分了解私募基金的情況
對私募基金進行投資前，建議國有公司通過《募集說明書》及其他相關推介材料，充分了解擬投私募基金的設立方案，包括基金類型、規(guī)模、期限、組織架構、投資方向、投資策略、擬投項目、其他投資人情況、管理費費率、收益分配方式等基金要素，結合自身投資目的，對是否參與基金投資進行決策。
2.對基金管理人進行調查
基金管理人負責私募基金募投管退各個關節(jié)，基金管理人是否具備專業(yè)的管理能力，對于私募基金的運營和投資者的利益至關重要。所以，在充分了解私募基金設立方案的情況下，建議國有公司對私募基金管理人的情況進行調查，包括基金管理人的資質、過往業(yè)績、參與擬投基金管理的人員情況、誠信情況、涉訴情況等。
3.對《基金合同》（合伙協(xié)議）進行審查
若決定參與私募基金投資，國有公司應當對基金管理人提供的《基金合同》（合伙協(xié)議）進行審慎審查，并在《基金合同》中明確約定各方的權利義務，避免因《基金合同》約定不清或者約定違反相關法律、法規(guī)而導致《基金合同》履行過程中發(fā)生爭議。
結語
本文僅結合實務經(jīng)驗，對國有公司參與私募基金投資中的常見問題進行了簡要分析。鑒于私募基金投資項目通常具有專業(yè)性強、投資周期長、投資金額較大等特點，建議國有公司參與私募基金投資時，注意防范投資各個環(huán)節(jié)中可能發(fā)生的風險，必要時聘請專業(yè)律師對擬投私募基金及其管理人進行盡職調查，協(xié)助國有公司對投資方案進行論證，并起草相關法律文書，保障國有資產(chǎn)的穩(wěn)定保值增值。
