——簡析對私募基金管理人出資人、實際控制人的影響

引言

為進一步規(guī)范私募基金行業(yè)高質量發(fā)展，保護投資者合法權益，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱基金業(yè)協(xié)會）擬對 2014 年 1 月發(fā)布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（簡稱《辦法》）進行修訂，并將名稱修改為《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱《登記備案辦法》）。

與基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》《私募基金管理人登記須知》《私募基金登記備案相關問題解答》以及于2022年9年3日發(fā)布的《登記材料清單（2022版）》等自律規(guī)則相比，此次2022年12月30日發(fā)布的《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》、《私募基金管理人登記指引第1號-基本經(jīng)營要求（征求意見稿）》（簡稱《登記指引第1號》）、《私募基金管理人登記指引第2號-股東、合伙人、實際控制人（征求意見稿）》（簡稱《登記指引第2號》）、《私募基金管理人登記指引第3號-法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表（征求意見稿）》（簡稱《登記指引第3號》），就管理人的基本經(jīng)營要求、出資人要求和高管人員要求等實踐中問題比較集中、亟待明確的重要事項，通過“辦法+指引”的方式，對現(xiàn)行碎片化的規(guī)則進行系統(tǒng)的整合、重構，并進一步細化了業(yè)務標準，適度提高了登記備案規(guī)范要求。

《登記備案辦法》對登記相關制度進行了進一步豐富和完善，進一步明確登記備案的辦理流程、時限和工作機制，已登記私募基金管理人進行實際控制人、第一大股東、法定代表人的重大事項變更時，同樣也需要參照適用，本文將就對管理人出資人、實際控制人影響進行分析解讀。

探討

一、規(guī)則體系框架圖

二、出資人、實際控制人的要求

私募基金管理人出資人的基本要求

按照《登記備案辦法》第九條的規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任私募基金管理人的股東、實際控制人、合伙人：

序號

要點

具體要求

1

未以合法自有資金出資

未以合法自有資金出資，以委托資金、債務資金等非自有資金方式出資，通過委托他人或者接受他人委托方式持有股權、財產(chǎn)份額，存在循環(huán)出資、交叉持股、結構復雜等情形，隱瞞關聯(lián)關系

2

內(nèi)部治理結構、運營及財務狀況不符合要求

內(nèi)部治理結構不健全，運作不規(guī)范、不穩(wěn)定，財務狀況不符合要求，資產(chǎn)負債和杠桿比例不適當，不具有與私募基金管理人經(jīng)營狀況相匹配的持續(xù)資本補充能力

3

無相關經(jīng)驗，或者相關經(jīng)驗不足5 年

控股股東、實際控制人、普通合伙人沒有經(jīng)營、管理或者從事資產(chǎn)管理、投資、相關產(chǎn)業(yè)等相關經(jīng)驗，或者相關經(jīng)驗不足5 年

4

其他情形

法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他情形

上述條款內(nèi)容，可以總結出，擔任私募基金管理人的股東、實際控制人、合伙人的基本要求：①以合法自有資金出資；②內(nèi)部治理結構、運營及財務狀況符合要求；③具有相關經(jīng)驗且滿足5年要求；④其他情形。

上述要求，主要是對以往實踐經(jīng)驗及自律規(guī)范要求的整合，重點強調管理人的出資人、實際控制人專業(yè)經(jīng)驗及勝任能力的要求，其中專業(yè)經(jīng)驗是指具有從事資產(chǎn)管理、投資、相關產(chǎn)業(yè)等相關經(jīng)驗，對于在私募基金管理人從事銷售崗、運營崗、行政崗等任職人員可以得知無法再擔任管理人的出資人；實際控制人具體經(jīng)驗范圍參考此次發(fā)布的《登記指引2號》的內(nèi)容，下文已論述，此處不再贅述。

需要注意的是，《登記備案辦法》適度提高了出資人相關工作經(jīng)驗年限要求，從3年提高至5年；這里并沒有限制在“控股股東、實際控制人或主要出資人”，而是將對象擴大到“股東、實際控制人、合伙人”，從條款內(nèi)容上看，應是包含全體股東/合伙人；另外，協(xié)會首次明確了管理人的股東和高管人員需要相掛鉤的要求，此條最后內(nèi)容，規(guī)定私募基金管理人的實際控制人為自然人的，除另有規(guī)定外應當擔任私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員或者執(zhí)行事務合伙人及其委派代表。

另外，此條最后內(nèi)容，規(guī)定私募基金管理人的實際控制人為自然人的，除另有規(guī)定外應當擔任私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員或者執(zhí)行事務合伙人及其委派代表，可以看出，協(xié)會明確了管理人的股東和高管人需要相掛鉤的要求。

實際控制人的特殊要求

1、實際控制人工作經(jīng)驗的要求

此次基金業(yè)協(xié)會對私募證券基金管理人的實際控制人和私募股權基金管理人實際控制人的工作經(jīng)驗要求進行了明確的區(qū)分及列舉，管理人實際控制人需要具備金融機構、私募管理人、政府部門、事業(yè)單位、政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)或者上市公司從事相關資產(chǎn)管理工作或高級經(jīng)濟管理相關工作經(jīng)驗之一，再次重申不包括個人投資經(jīng)歷。

根據(jù)《登記指引2號》第九條、第十條，匯總如下：

序號

私募證券基金管理人實際控制人的工作經(jīng)驗要求

私募股權基金管理人實際控制人的工作經(jīng)驗要求

1

（一）在商業(yè)銀行、證券公司、基金管理公司、期貨公司、信托公司、保險公司及其資產(chǎn)管理子公司等金融機構從事資產(chǎn)管理業(yè)務，或者擔任前述金融機構的高級管理人員；

在商業(yè)銀行、證券公司、基金管理公司、期貨公司、信托公司、保險公司及其資產(chǎn)管理子公司等金融機構從事資產(chǎn)管理業(yè)務，或者擔任前述金融機構的高級管理人員；

2

在政府部門、事業(yè)單位從事高級經(jīng)濟管理相關工作；

在政府部門、事業(yè)單位從事高級經(jīng)濟管理相關工作；

3

在政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)或者上市公司，從事證券期貨投資管理相關工作或者擔任經(jīng)營管理等職務；

在政府及其授權機構出資設立并控股的企業(yè)或者上市公司從事股權投資管理相關工作或者擔任經(jīng)營管理等職務；

4

在私募基金管理人從事證券期貨投資管理相關工作或者擔任高級管理人員；

在私募基金管理人從事股權投資管理相關工作或者擔任高級管理人員；

5

中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他相關工作經(jīng)歷。

在擬投領域相關企業(yè)從事高級管理工作或者專業(yè)技術工作，或者在科研院校從事相關領域研究工作；

6

前款規(guī)定的投資管理工作經(jīng)歷不包括個人證券或者期貨等投資經(jīng)歷。

中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他相關工作經(jīng)歷。

2、實際控制人認定

《登記指引2號》第十一條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第十八條，整合了并進一步明確實際控制人認定的相關自律規(guī)則，具體包括公司實控認定、合伙企業(yè)實控認定、實控追溯要求、國資實控追溯、外資實控追溯、共同實際控制人、無實際控制人、變相轉移實控權等。

序號

分類

條款

具體內(nèi)容

1

公司實控認定

第十一條

私募基金管理人為公司的，按照如下路徑認定實際控制人：

（一）持股50%以上的；

（二）通過一致行動協(xié)議實際行使股東表決權過半數(shù)的；

（三）通過行使表決權能夠決定董事會半數(shù)以上成員當選的或者能夠決定執(zhí)行董事當選的。

通過一致行動協(xié)議安排認定實際控制人的，協(xié)議不得存在期限安排。

不得通過任何方式隱瞞實際控制人身份，規(guī)避相關要求。不得濫用一致行動協(xié)議、股權架構設計等方式規(guī)避實際控制人認定，不得通過表決權委托等方式認定實際控制人。

2

合伙企業(yè)實控認定

第十二條

私募基金管理人為合伙企業(yè)的，原則上認定其執(zhí)行事務合伙人為實際控制人；執(zhí)行事務合伙人無法控制私募基金管理人的，結合合伙協(xié)議約定的對合伙事務的表決辦法、決策機制，按照能夠實際支配私募基金管理人行為的合伙人路徑進行認定。

3

實控追溯要求

第十三條

實際控制人應當追溯至自然人、國有企業(yè)、上市公司、大學及研究院所等事業(yè)單位、社會團體法人等。

4

國資實控追溯

第十四條

政府及其授權機構出資設立并控股的私募基金管理人的實際控制人應當追溯至有效履行相關職責的相關主體，包括追溯至財政部、各地財政廳（局）或者國務院國資委、各地方政府、各地國資委控股企業(yè)等主體。

因層級過多或者股權結構復雜，導致前款主體無法履行實際控制人職責的，應當充分說明合理性和必要性，追溯至能夠實際有效履行實際控制人責任的主體；因行政管理需要導致實際控制人認定的股權層級與行政管理層級不一致的，應當提供相關說明。

5

外資實控追溯

第十五條

私募證券基金管理人的實際控制人為境外機構的，應當追溯至與中國證監(jiān)會簽署合作備忘錄的境外金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的金融機構。

私募股權基金管理人的實際控制人為境外機構或者自然人的，應當追溯至與中國證監(jiān)會簽署合作備忘錄的境外金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的金融機構、境外上市公司或者自然人。

6

共同實際控制人

第十六條

通過公司章程或者合伙協(xié)議、一致行動協(xié)議等其他協(xié)議或者安排共同控制的，共同控制人簽署方應當按照本指引第十一條和第十二條的規(guī)定，同時穿透認定私募基金管理人的共同實際控制人。

無合理理由不得通過直接認定單一實際控制人的方式規(guī)避實際控制人的相關要求。

7

無實際控制人

第十七條

私募基金管理人根據(jù)本指引相關規(guī)定和內(nèi)部決策實際情況，客觀、審慎、真實地認定實際控制人，無合理理由不得認定為無實際控制人。

私募基金管理人股權分散無法按照本指引第十一條認定實際控制人，應當由第一大股東按照本指引第十一條、第十二條穿透認定并承擔實際控制人責任，或者由所有股東共同指定一名或者多名股東，按照本指引規(guī)定穿透認定并承擔實際控制人責任，且滿足實際控制人相關要求。

私募基金管理人存在前款規(guī)定情形的，應當建立健全內(nèi)部決策機制和內(nèi)部治理制度，保證控制權結構不影響私募基金管理人的良好運行。

8

變相轉移實控權

第十八條

私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人不得通過股權或者出資份額質押、委托第三方行使表決權等方式變相轉移對私募基金管理人的實際控制權。

需要注意的是，“國資實控追溯”和“外資實控追溯”，進一步提高了追溯的要求；另外根據(jù)《私募基金管理人登記須知》的規(guī)定，“實際控制人應一致追溯到最后自然人、國資控股企業(yè)或集體企業(yè)、上市公司、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān)管的境外機構”，此次《登記備案辦法》實際控制人追溯要求明確增加了“大學及研究院所等事業(yè)單位”和“社會團體法人”。

私募基金管理人控股股東、實際控制人普通合伙人或者主要出資人的負面清單

此條款通過設置負面清單的方式，重點防范“偽”私募、亂私募，嚴把行業(yè)入口關。

根據(jù)《登記備案辦法》第十五條，有下列情形之一的，不得擔任私募基金管理人，不得成為私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人或者主要出資人（是指持有私募基金管理人 25%以上股權或者財產(chǎn)份額的股東、合伙人）：

序號

條款內(nèi)容

解讀

1

有本辦法第十六條規(guī)定情形；

第十六條規(guī)定的是管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表的負面清單。

2

被協(xié)會采取注銷私募基金管理人登記的紀律處分，自被注銷之日起未逾3年；

此項在《登記材料清單（2022版）》中首次明確；此次協(xié)會完善了注銷條款，具體分為了“經(jīng)營注銷”、“自律注銷”、“ 注銷后義務”內(nèi)容，此處應理解為因違反相關法律法規(guī)、自律規(guī)則而被協(xié)會采取注銷的紀律處分情況，從以往實踐經(jīng)驗來看，此項指向的是“自律注銷”情形。

3

因本辦法第二十五條第一款第六項、第八項所列情形被終止私募基金管理人登記的機構及其控股股東、實際控制人、普通合伙人，自被終止登記之日起未逾3年；

1、第二十五條第一款第六項內(nèi)容：“（六）提供有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的信息、材料，通過欺騙、賄賂或者以規(guī)避監(jiān)管、自律管理為目的與中介機構違規(guī)合作等不正當手段辦理相關業(yè)務；”，

2、第八項內(nèi)容：“（八）未經(jīng)登記開展基金募集、投資管理等私募基金業(yè)務活動，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；”

4

因本辦法第七十七條所列情形被注銷登記的私募基金管理人及其控股股東、實際控制人、普通合伙人，自被注銷登記之日起未逾 3 年；

第七十七條規(guī)定的是協(xié)會注銷私募基金管理人登記自律注銷的情形。

5

存在重大經(jīng)營風險或者出現(xiàn)重大風險事件；

主要是指出現(xiàn)嚴重損害投資者利益或者危害市場秩序的情形。

6

從事的業(yè)務與私募基金管理存在利益沖突；

是指從事民間借貸、民間融資、小額理財、小額借貸、擔保、保理、典當、融資租賃、網(wǎng)絡借貸信息中介、眾籌、場外配資、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等與私募基金管理相沖突的業(yè)務。

7

有嚴重不良信用記錄尚未修復；

如被納入失信被執(zhí)行人名單、受到證監(jiān)會的行政處罰、被證監(jiān)會采取行政監(jiān)管措施，或被證監(jiān)會采取市場禁入措施執(zhí)行期未逾三年等；

8

法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和協(xié)會規(guī)定的其他情形。

《關于加強私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》、《登記材料清單（2022版）》等規(guī)定內(nèi)容。

另外，根據(jù)《登記指引2號》第八條，基金業(yè)協(xié)會具體列明了對于私募基金管理人及其控股股東、實際控制人、普通合伙人、主要出資人最近 3 年內(nèi)協(xié)會加強核查的情形的，并可以視情況征詢相關部門意見。

特殊股東要求

根據(jù)《登記指引2號》第三條、第五條、第六條的規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會此處將“上市公司”、“金融機構”、“資管產(chǎn)品出資”、“沖突業(yè)務限制”特殊股東給予明確的指引及要求，具體內(nèi)容如下：

序號

股東

條款內(nèi)容

解讀

1

上市公司

第三條【上市公司】私募基金管理人控股股東、實際控制人為上市公司或者上市公司實際控制人的，該上市公司應當具有良好的財務狀況，并按照規(guī)定履行信息披露程序，建立業(yè)務隔離制度，防范利益沖突。

私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人和法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表擔任上市公司高級管理人員的，應當出具該上市公司知悉相關情況的說明材料。

首次明確提出私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人和法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表擔任上市公司高級管理人員的，應當出具該上市公司知悉相關情況的說明材料。

2

金融機構

第四條【金融機構】私募基金管理人出資行為涉及金融管理部門、國有資產(chǎn)管理部門等其他主管部門職責的，應當符合相關部門的規(guī)定。

私募基金管理人的股東、合伙人、實際控制人在金融機構任職的，應當出具該金融機構知悉相關情況的說明材料，并符合相關競業(yè)禁止要求。

私募基金管理人的高級管理人員及其他從業(yè)人員在金融機構任職的，應當符合金融機構相關規(guī)定。

此處金融機構出資將管理人的股東、合伙人、實際控制人和高級管理人員進行分開予以說明，股東、合伙人、實際控制人在金融機構任職的，應當出具該金融機構知悉相關情況的說明材料，并符合相關競業(yè)禁止要求；此處需要注意從業(yè)人員任職需要滿足靜默期的要求。

3

資管產(chǎn)品出資限制

第五條【資管產(chǎn)品出資限制】私募基金管理人的實際控制人不得為資產(chǎn)管理產(chǎn)品。

資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得作為私募基金管理人主要出資人，對私募基金管理人直接或者間接出資比例合計不得高于25%。對省級以上政府及其授權機構出資設立的私募基金管理人另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

此前《私募基金管理人登記須知》規(guī)定的內(nèi)容為“申請機構的出資人、實際控制人不得為資產(chǎn)管理產(chǎn)品?！保舜蝿t修改為實際控制人不得為資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但可以作為出資人，但持股比例不得高于25%。

4

沖突業(yè)務限制

第六條【沖突業(yè)務限制】私募基金管理人的直接或者間接出資人涉及沖突業(yè)務的，出資比例合計不得高于 25%。

與現(xiàn)行規(guī)則一致，《登記材料清單（2022版）》首次明確，此次重申沖突業(yè)務限制要求。

出資穩(wěn)定及架構要求

根據(jù)《登記備案辦法》第二十條的規(guī)定，私募基金管理人應當保持資本充足，滿足持續(xù)運營、業(yè)務發(fā)展和風險防范需要，私募基金管理人的股東、合伙人不得虛假出資或者抽逃出資。

私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權、財產(chǎn)份額或者實際控制權，除另有規(guī)定外自登記之日起 3 年內(nèi)不得轉讓。

根據(jù)《登記指引2號》第二條的規(guī)定，私募基金管理人的出資架構應當簡明、清晰、穩(wěn)定，不存在層級過多、結構復雜等情形，無合理理由不得通過特殊目的載體設立兩層及以上的嵌套架構，不得通過設立特殊目的載體等方式規(guī)避對股東、合伙人、實際控制人的財務、誠信和專業(yè)能力等相關要求。

需要注意的是，基金業(yè)協(xié)會首次明確了私募基金管理人的控股股東、實際控制人、普通合伙人所持有的股權、財產(chǎn)份額或者實際控制權，自登記之日起3年內(nèi)不得轉讓。

而現(xiàn)行規(guī)則規(guī)定的是，在備案完成第一只基金產(chǎn)品前，不得進行法定代表人、控股股東或實際控制人的重大事項變更；不隨意更換總經(jīng)理、合規(guī)風控負責人等高管人員；此次新規(guī)由“備案完成第一只基金產(chǎn)品前”修改為“自登記之日起3年內(nèi)不得轉讓”，對管理人出資穩(wěn)定性提出了更加嚴格的要求。

結語

除上述條款內(nèi)容外，在管理人機構出資人層面，還需要注意此次新規(guī)要求“私募基金管理人實繳貨幣資本至少1000萬的要求”，作為擬申請管理人登記機構或者申請出資人變更的管理人機構，需要注意出資人的出資能力問題，是否能夠提供符合要求的出資能力證明材料。

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