最高人民檢察院昨天(13日)公布的數(shù)據(jù)顯示，2018年以來，全國檢察機(jī)關(guān)起訴破壞金融管理秩序和金融詐騙案件18萬多人;起訴非法集資案件11萬多人。

發(fā)行銷售私募基金按規(guī)定進(jìn)行了備案就合法嗎?這個(gè)問題在金融犯罪案件辦理過程中經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生爭議。最高檢昨天(13日)發(fā)布第四十四批指導(dǎo)性案例，其中的張業(yè)強(qiáng)等人非法集資案，對(duì)相關(guān)問題的認(rèn)定進(jìn)行了回應(yīng)。

成立國盈系 獲取資格

最高檢發(fā)布的指導(dǎo)性案例顯示，2012年7月至2018年間，被告人張業(yè)強(qiáng)、白中杰相繼成立國盈系7家公司，其中3家公司在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(以下簡稱“中基協(xié)”)先后取得私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格(以下均簡稱“私募基金管理人”)。

江蘇省南京市人民檢察院第四檢察部副主任 翁良勇：2014年10月至2018年8月間，張業(yè)強(qiáng)、白中杰將公司的經(jīng)營項(xiàng)目作為發(fā)行私募基金的投資標(biāo)的，并在南京等多地設(shè)立分公司，采取電話聯(lián)絡(luò)、微信推廣、發(fā)放宣傳冊(cè)、召開推介會(huì)等方式公開虛假宣傳，夸大項(xiàng)目公司經(jīng)營規(guī)模和投資價(jià)值，騙取投資人信任，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報(bào)。

檢察官與審計(jì)人員核實(shí)資金流向

非法公開募集資金人民幣76.81億多元

2016年8月起，鹿梅任國盈系公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，她負(fù)責(zé)國盈系公司“資金池”及其投資項(xiàng)目公司之間的資金調(diào)度、劃撥以及私募基金本金、收益的兌付。

翁良勇：被告人先后發(fā)行銷售133只私募基金，非法公開募集資金人民幣76.81億多元。這些集資款中，以募新還舊方式兌付已發(fā)行私募基金本金及收益49.76億多元，還有17.03億多元用于支付員工薪酬傭金、公司運(yùn)營費(fèi)用、欠款等，其他部分用于股權(quán)、股票投資、揮霍及支付張業(yè)強(qiáng)個(gè)人欠款。

張業(yè)強(qiáng)所投資的項(xiàng)目公司絕大部分長期處于虧損狀態(tài)，國盈系公司主要依靠募新還舊維持運(yùn)轉(zhuǎn)。案發(fā)時(shí)，集資參與人本金損失共計(jì)28.53億多元。

張業(yè)強(qiáng)等人辯稱不構(gòu)成集資詐騙罪，主要理由是國盈系公司在中基協(xié)進(jìn)行了私募基金管理人登記;發(fā)行銷售的133只私募基金中有119只按規(guī)定進(jìn)行了備案。檢察機(jī)關(guān)圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規(guī)則、投資人信息、資金實(shí)際去向等重點(diǎn)判斷非法集資人是否具有非法占有目的，有針對(duì)性地開展指控證明工作。

檢察官與中國證監(jiān)會(huì)江蘇監(jiān)管局等專業(yè)人員交流涉案投資項(xiàng)目證據(jù)審查要點(diǎn)

翁良勇：經(jīng)過審查，我們認(rèn)定，違反私募基金管理有關(guān)規(guī)定，以發(fā)行銷售私募基金形式公開宣傳，向社會(huì)公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。向私募基金投資者隱瞞未將募集資金用于約定項(xiàng)目的事實(shí)，虛構(gòu)投資項(xiàng)目經(jīng)營情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用詐騙方法。非法集資人雖然將部分集資款投入生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，但投資隨意，明知經(jīng)營活動(dòng)盈利能力不具有支付本息的現(xiàn)實(shí)可能性，仍然向社會(huì)公眾大規(guī)模吸收資金，還本付息主要通過募新還舊實(shí)現(xiàn)，致使集資款不能返還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有非法占有目的。

最終，被告人張業(yè)強(qiáng)被以集資詐騙罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);被告人白中杰、鹿梅以及28名分公司負(fù)責(zé)人、業(yè)務(wù)經(jīng)理也分別被追究了刑事責(zé)任。

準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)私募基金備案的性質(zhì)

最高人民檢察院第四檢察廳主辦檢察官貝金欣說，如何準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)私募基金備案的性質(zhì)，是辦理此類案件的難點(diǎn)。

貝金欣：有人認(rèn)為只要備案了就沒有違法性，這也是私募投資人容易受誤導(dǎo)的地方。在張業(yè)強(qiáng)等人非法集資案中，以發(fā)行銷售私募基金為名，違反私募基金管理規(guī)定，公開宣傳，向社會(huì)公眾吸收資金，承諾還本付息的，構(gòu)成非法集資犯罪。辦案中，往往需要穿透涉案私募基金的偽裝了解募集資金的實(shí)際過程，判斷私募基金是否存在違法違規(guī)問題，不能僅從形式上看是否備案。

社會(huì)公眾如何區(qū)分合法私募和非法集資?

貝金欣：區(qū)分合法私募與非法集資的關(guān)鍵要點(diǎn)是，私募基金不得變相自融、不得向社會(huì)公開宣傳、不得承諾資金不受損失或者最低收益、不得向合格投資人之外的單位和個(gè)人募集資金，單只私募基金投資者累計(jì)人數(shù)不得超過規(guī)定人數(shù)，如《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》明確規(guī)定基金份額持有人累計(jì)不得超過二百人。

檢察官指出，募集資金過程中同時(shí)有這些禁止性行為的，既違反了私募基金管理有關(guān)法律規(guī)定，又違反了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《防范和處置非法集資條例》等關(guān)于禁止非法集資的規(guī)定，已經(jīng)不是“私募”行為，而是非法集資，應(yīng)當(dāng)依法予以打擊。

貝金欣：投資私募基金要求投資人具有更高的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力。從辦案情況看，有的投資人對(duì)私募基金的性質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)及其與公募基金的區(qū)別等還存在模糊認(rèn)識(shí)。通過這個(gè)案例，希望廣大投資者對(duì)私募基金領(lǐng)域違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)予以高度關(guān)注，提高識(shí)別防范能力。私募基金從業(yè)人員更應(yīng)當(dāng)守法誠信經(jīng)營，依法依規(guī)發(fā)行銷售私募基金，共同維護(hù)多層次資本市場健康發(fā)展。

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