以下文章來源于PE與TMT法律橋 ，作者楊春寶 孫瑱

前言

今天傍晚，關于國務院正式公布《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“私募基金監(jiān)管條例”）的消息在各大財經(jīng)媒體和財經(jīng)圈瘋狂傳播，該條例將自2023年9月1日起施行。我們留意到，私募基金監(jiān)管條例的大部分內(nèi)容（包括對私募基金管理人及其高管和從業(yè)人員的要求、私募基金托管人的職責、私募基金的資金募集和備案要求，以及私募基金投資負面清單等）在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）于今年2月初發(fā)布的《私募投資基金登記備案辦法》（以下簡稱“登記備案辦法”）中已有規(guī)定。我們在此前撰寫的系列文章《附依據(jù)逐條解讀私募基金登記備案新規(guī)》中已有詳細解讀，在此不再贅述。值得一提的是，私募基金監(jiān)管條例在總則中明確對創(chuàng)業(yè)投資基金實施分類監(jiān)管，并為創(chuàng)業(yè)投資基金設置專章，這與2014年出臺的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）為創(chuàng)業(yè)投資基金設置專章之舉如出一轍，足見監(jiān)管層對創(chuàng)業(yè)投資基金的“偏愛”。本文擬基于該創(chuàng)業(yè)投資基金專章的內(nèi)容，并結(jié)合監(jiān)管層此前就創(chuàng)業(yè)投資基金出臺的各項規(guī)定，對與創(chuàng)業(yè)投資基金相關的各項政策和法規(guī)進行解讀，以期對有意設立或投資于創(chuàng)業(yè)投資基金的機構(gòu)或人士提供有益參考。

一、定義

依據(jù)暫行辦法的規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資基金是指主要投資于未上市創(chuàng)業(yè)企業(yè)普通股或者依法可轉(zhuǎn)換為普通股的優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等權(quán)益的股權(quán)投資基金。從該定義可知，創(chuàng)業(yè)投資基金系私募股權(quán)投資基金的一種，但其投資范圍具有嚴格限定，即，僅可對未上市的創(chuàng)業(yè)企業(yè)進行股權(quán)類投資。“未上市”較容易理解，是指其股票未在證券交易所上市交易[1]。那么何為“創(chuàng)業(yè)企業(yè)”？依據(jù)《中國保監(jiān)會關于保險資金投資創(chuàng)業(yè)投資基金有關事項的通知》，創(chuàng)業(yè)企業(yè)是指處于初創(chuàng)期至成長初期，或者所處產(chǎn)業(yè)已進入成長初期但尚不具備成熟發(fā)展模式的未上市企業(yè)。

如果說暫行辦法系從投資范圍對創(chuàng)業(yè)投資基金進行定性的話，那么私募基金監(jiān)管條例則從投資范圍、基金名稱、投資策略、融資方式、存續(xù)期限等方面全方位對創(chuàng)業(yè)投資基金進行了限定（該等規(guī)定基本與登記備案辦法的內(nèi)容相同），即：只有在該等方面同時滿足條例規(guī)定的條件的私募投資基金才能被認定為創(chuàng)業(yè)投資基金。具體而言，創(chuàng)業(yè)投資基金的名稱或經(jīng)營范圍中應包含“創(chuàng)業(yè)投資”，且原則上不使用杠桿融資，其投資范圍應僅限于未上市的創(chuàng)業(yè)企業(yè)，最低存續(xù)期限符合相關規(guī)定。

二、運營
根據(jù)私募基金監(jiān)管條例，國家發(fā)改委、中國證監(jiān)會以及協(xié)會，在對創(chuàng)業(yè)投資基金的監(jiān)管和自律方面，均各司其職：國家發(fā)改委負責組織擬定促進創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的政策措施；中國證監(jiān)會和國家發(fā)改委建立健全信息和支持政策共享機制，加強創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)督管理政策和發(fā)展政策的協(xié)同配合；中國證監(jiān)會對創(chuàng)業(yè)投資基金在營商環(huán)境、資金募集、投資運作、風險監(jiān)測、現(xiàn)場檢查實施、投資退出等方面區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理，并提供相關便利；協(xié)會應當及時向中國證監(jiān)會和國家發(fā)改委報送與創(chuàng)業(yè)投資基金相關的信息，并在登記備案、事項變更等方面對創(chuàng)業(yè)投資基金實施區(qū)別于其他私募基金的差異化自律管理。因此，一方面，創(chuàng)業(yè)投資基金屬于私募股權(quán)投資基金，因此，其運營（即募集、投資、管理和退出）應符合私募基金監(jiān)管規(guī)定的一般規(guī)則，另一方面，私募基金監(jiān)管條例強調(diào)對創(chuàng)業(yè)投資基金實行區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理。而在此前，相關監(jiān)管規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了這種差異化監(jiān)管精神。以下我們擬從基金募集、投資、管理和退出四個環(huán)節(jié)就針對創(chuàng)業(yè)投資基金的主要政策和法規(guī)進行分別介紹：

1. 募集
依據(jù)登記備案辦法的相關規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資基金備案時首期實繳資金不低于500萬元人民幣，但應當在基金合同中約定備案后6個月內(nèi)完成符合前述初始募集規(guī)模最低要求的實繳出資。

依據(jù)《私募投資基金募集行為管理辦法》，創(chuàng)業(yè)投資基金的基金合同關于投資冷靜期的約定可以參照對私募證券投資基金的相關要求，也可以自行約定。

2. 投資
依據(jù)《關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人有關稅收政策的通知》，符合條件的公司制或有限合伙制創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)[2]直接投資于初創(chuàng)期科技型企業(yè)[3]股權(quán)滿兩年的，可按其投資額的70%抵扣當年的應納稅所得額（公司制創(chuàng)投企業(yè)）或當年從合伙創(chuàng)投企業(yè)分得的經(jīng)營所得（合伙制創(chuàng)投企業(yè)），并且，當年不足抵扣的部分可在以后納稅年度結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。

依據(jù)《關于進一步明確規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資創(chuàng)業(yè)投資基金和政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金有關事項的通知》，對于《關于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》出臺前已簽訂認繳協(xié)議的創(chuàng)業(yè)投資基金，在接受資產(chǎn)管理產(chǎn)品及其他私募投資基金投資時，不視為一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品。私募基金監(jiān)管條例則再次強調(diào)了這一差異化監(jiān)管原則。

3. 管理
（1）管理人

根據(jù)登記備案辦法，私募基金管理人的實繳貨幣資本應不低于1000萬元人民幣或者等值可自由兌換貨幣，不過，對專門管理創(chuàng)業(yè)投資基金的私募基金管理人另有規(guī)定的，則從其規(guī)定。而在司法部、證監(jiān)會負責人于日前就私募基金監(jiān)管條例答記者問中提及，下一步，相關部門將進一步研究出臺支持創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的具體政策舉措。我們有理由相信，未來對創(chuàng)業(yè)投資基金管理人的資本金要求有望下調(diào)。此外，根據(jù)協(xié)會的會員管理辦法，創(chuàng)業(yè)投資基金管理人備案的創(chuàng)業(yè)投資基金投向中小微企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)基金規(guī)模不低于一億元的，即可成為協(xié)會的普通會員，這也體現(xiàn)了協(xié)會對創(chuàng)業(yè)投資基金管理人的差異化自律管理。

（2）信息披露

依據(jù)《私募投資基金信息披露內(nèi)容與格式指引2號-適用于私募股權(quán)（含創(chuàng)業(yè)）投資基金》，協(xié)會鼓勵私募創(chuàng)業(yè)投資基金管理人向投資者披露季度報告（含第一季度和第三季度），但不對季度報告做強制要求。

4. 退出
（1）證監(jiān)會監(jiān)管問答

2017年6月，證監(jiān)會在其官方網(wǎng)站上發(fā)布了針對創(chuàng)業(yè)投資基金所持股份鎖定期安排的監(jiān)管問答。其中明確，在首發(fā)企業(yè)發(fā)行審核過程中，對于創(chuàng)業(yè)投資基金股東的股份限售期安排，將區(qū)分情況進行處理：對于發(fā)行人有實際控制人的，非實際控制人的創(chuàng)業(yè)投資基金股東，按照《公司法》第141條[4]的有關規(guī)定鎖定一年。發(fā)行人沒有或難以認定實際控制人的，對于非發(fā)行人第一大股東，但位列合計持股51%以上股東范圍，且符合一定條件的創(chuàng)業(yè)投資基金股東，不再要求其承諾所持股份自上市之日起鎖定36個月，而是按照《公司法》第141條的有關規(guī)定鎖定一年。

（2）《上市公司創(chuàng)業(yè)投資基金股東減持股份的特別規(guī)定》（以下簡稱“減持規(guī)定”）

依據(jù)減持規(guī)定，在協(xié)會備案的創(chuàng)業(yè)投資基金，其所投資符合條件的企業(yè)[5]上市后，通過證券交易所集中競價交易減持其持有的發(fā)行人首次公開發(fā)行前發(fā)行的股份，適用下列比例限制：

投資期限[6]

減持規(guī)則

第一檔

不滿36個月

在3個月內(nèi)減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的1%

第二檔

36個月以上但不滿48個月

在2個月內(nèi)減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的1%

第三檔

48個月以上但不滿60個月

在1個月內(nèi)減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的1%

第四檔

滿60個月以上

減持股份總數(shù)不受比例限制

創(chuàng)業(yè)投資基金通過大宗交易方式減持其持有的公司首次公開發(fā)行前發(fā)行的股份，股份出讓方、受讓方應當遵守證券交易所關于減持數(shù)量、持有時間等規(guī)定。

（3）《上海證券交易所上市公司創(chuàng)業(yè)投資基金股東減持股份實施細則》[7]

依據(jù)該減持細則，在協(xié)會備案的創(chuàng)業(yè)投資基金，在其所投資符合條件的企業(yè)上市后，通過大宗交易方式減持其持有的首次公開發(fā)行前股份的，適用下列比例限制：

投資期限

減持規(guī)則

第一檔

不滿36個月

在任意連續(xù)90日內(nèi)，減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的2%

第二檔

36個月以上但不滿48個月

在任意連續(xù)60日內(nèi)，減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的2%

第三檔

48個月以上但不滿60個月

在任意連續(xù)30日內(nèi)，減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的2%

第四檔

滿60個月以上

減持股份總數(shù)不受比例限制

大宗交易的出讓方與受讓方應當遵守《上海證券交易所上市公司股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員減持股份實施細則》第五條第二款的相關規(guī)定[8]，受讓方受讓的股份不適用該實施細則第五條第三款的規(guī)定。

三、其他優(yōu)惠政策
1. 財政支持[9]
依據(jù)《新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投計劃參股創(chuàng)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，中央財政資金可與地方政府資金、社會資本共同發(fā)起設立創(chuàng)業(yè)投資基金，或過增資方式參與的現(xiàn)有創(chuàng)業(yè)投資基金。并規(guī)定，除需按創(chuàng)業(yè)投資基金章程向基金管理機構(gòu)支付管理費（一般按照基金注冊資本或承諾出資額的1.5-2.5%計算）外，中央財政、地方政府和其他出資人還應對基金管理機構(gòu)實施業(yè)績獎勵，原則上應將創(chuàng)業(yè)投資基金增值收益（回收資金扣減基金出資）的20%獎勵基金管理機構(gòu)。此外，對投資于初創(chuàng)期創(chuàng)新型企業(yè)的資金比例超過創(chuàng)業(yè)投資基金注冊資本或承諾出資額70%的基金，中央財政資金可給予更大的讓利幅度。

2. 融資支持
《中國證監(jiān)會關于開展創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)公司債券試點的指導意見》規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資公司[10]可依照《公司法》、《證券法》、《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》和其他法律法規(guī)及部門規(guī)章發(fā)行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)公司債進行資金募集，并專項投資于種子期、初創(chuàng)期、成長期的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)公司的股權(quán)。

結(jié)語

如前所述，監(jiān)管層將在后續(xù)陸續(xù)出臺扶持創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的各項政策和措施，相信創(chuàng)業(yè)投資基金在未來將會在我國的私募股權(quán)投資領域扮演重要角色。我們團隊將密切留意相關的新政，并提供及時解讀，歡迎關注。與此同時，鑒于各地在創(chuàng)業(yè)投資基金的投資標準和配套優(yōu)惠政策等方面的政策和法規(guī)存在較大差異，建議擬設立或投資于創(chuàng)業(yè)投資基金的機構(gòu)或人士在進行基金設立或投資之前，咨詢專業(yè)律師，明確基金設立地的相關政策和法規(guī)，以避免因不滿足相關標準而無法享受優(yōu)惠政策。

[1]《公司法》第一百二十條 本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

[2] 《關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人有關稅收政策的通知》

二、相關政策條件

（二）享受本通知規(guī)定稅收試點政策的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，應同時符合以下條件:

1.在中國境內(nèi)（不含港、澳、臺地區(qū)）注冊成立、實行查賬征收的居民企業(yè)或合伙創(chuàng)投企業(yè)，且不屬于被投資初創(chuàng)科技型企業(yè)的發(fā)起人；

2.符合《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（發(fā)展改革委等10部門令第39號）規(guī)定或者《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第105號）關于創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定，按照上述規(guī)定完成備案且規(guī)范運作；

3. 投資后2年內(nèi)，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)及其關聯(lián)方持有被投資初創(chuàng)科技型企業(yè)的股權(quán)比例合計應低于50%；

4.創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)注冊地須位于本通知規(guī)定的試點地區(qū)。

[3]《財政部、國家稅務總局關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和天使投資個人有關稅收試點政策的通知》

二、相關政策條件

（一）本通知所稱初創(chuàng)科技型企業(yè)，應同時符合以下條件:

1.在中國境內(nèi)（不包括港、澳、臺地區(qū)）注冊成立、實行查賬征收的居民企業(yè)；

2.接受投資時，從業(yè)人數(shù)不超過200人，其中具有大學本科以上學歷的從業(yè)人數(shù)不低于30%；資產(chǎn)總額和年銷售收入均不超過3000萬；

3.接受投資時設立時間不超過5年（60個月）；

4.接受投資時以及接受投資后2年內(nèi)未在境內(nèi)外證券交易所上市；

5.接受投資當年及下一納稅年度，研發(fā)費用總額占成本費用支出的比例不低于20%。

[4]《公司法》第一百四十一條 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

[5] 《上市公司創(chuàng)業(yè)投資基金股東減持股份的特別規(guī)定》

第三條 創(chuàng)業(yè)投資基金所投資符合條件的企業(yè)是指滿足下列情形之一的企業(yè)：

（一）首次接受投資時，企業(yè)成立不滿60個月；

（二）首次接受投資時，企業(yè)職工人數(shù)不超過500人，

根據(jù)會計事務所審計的年度合并會計報表，年銷售額不超過2億元、資產(chǎn)總額不超過2億元；

（三）截至發(fā)行申請材料受理日，企業(yè)依據(jù)《高新技術(shù)企業(yè)認定管理辦法》（國科發(fā)火〔2016〕32號）已取得高新技術(shù)企業(yè)證書。

[6]自創(chuàng)業(yè)投資基金投資該首次公開發(fā)行企業(yè)金額累計達到300萬元之日或者投資金額累計達到投資該首次公開發(fā)行企業(yè)總投資額50%之日開始計算。

[7]鑒于深交所和上交所的規(guī)則大體相同，在此不再贅述。

[8]《上海證券交易所上市公司股東及董事、監(jiān)事、高級管理人員減持股份實施細則》

第五條大股東減持或者特定股東減持，采取大宗交易方式的，在任意連續(xù)90日內(nèi)，減持股份的總數(shù)不得超過公司股份總數(shù)的2%。

大宗交易的出讓方與受讓方，應當明確其所買賣股份的數(shù)量、性質(zhì)、種類、價格，并遵守本細則的相關規(guī)定。

受讓方在受讓后6個月內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓所受讓的股份。

[9] 根據(jù)《關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅政策問題的通知》的規(guī)定，創(chuàng)投企業(yè)選擇按單一投資基金核算的，其個人合伙人從該基金應分得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得和股息紅利所得，按照20%稅率計算繳納個人所得稅。然而，在實踐中，很多地方均直接按照“經(jīng)營所得”項目、5%-35%的超額累進稅率計算繳納個人所得稅。因此，不說也罷！

[10]《中國證監(jiān)會關于開展創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)公司債券試點的指導意見》：創(chuàng)業(yè)投資公司，是指符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》等有關規(guī)定，向創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)進行股權(quán)投資的公司制創(chuàng)業(yè)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金管理機構(gòu)。