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01 前言
2023年6月16日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案）》，引發(fā)行業(yè)的廣泛關(guān)注和討論。2023年7月9日下午，國務(wù)院正式發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《私募條例》”）全文，并將于2023年9月1日正式實(shí)施。《私募條例》最初的草稿應(yīng)該是在2013年成型，伴隨著同期中央編辦將私募股權(quán)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金的行業(yè)監(jiān)管職能劃轉(zhuǎn)給中國證監(jiān)會，但彼時(shí)私募基金行業(yè)規(guī)模尚小，重要性也遠(yuǎn)不如當(dāng)下，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于一些立法技術(shù)和概念也存有頗多爭議，因此條例并未最終成型。中國證監(jiān)會也在《私募條例》的立法進(jìn)展受阻時(shí)，在2014年間抓緊出臺了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《私募辦法》“），成為了未來十年里私募基金行業(yè)監(jiān)管的綱領(lǐng)性文件。2017年，在經(jīng)歷了2016年私募“暴雷”現(xiàn)象頻發(fā)的風(fēng)暴后，私募條例首次公開征求意見，圍繞投資者利益保護(hù)、強(qiáng)化私募基金管理人的監(jiān)管、提高信息披露質(zhì)量等命題展開，行業(yè)第一次從行政法規(guī)層面直觀感受了國家對私募行業(yè)的“頂層設(shè)計(jì)”理念。但征求意見稿發(fā)布后，條例也因多方原因遲遲未獲出臺。自筆者2017年參加《私募條例》（征求意見稿）的座談會以來，轉(zhuǎn)眼8年過去，行業(yè)的發(fā)展也歷經(jīng)了一個(gè)完整的周期，現(xiàn)在回過頭去看，2017年征求意見稿中的諸多內(nèi)容以及所對應(yīng)的市場環(huán)境也已發(fā)生了變化，因此本次發(fā)布的《私募條例》已經(jīng)與2017年征求意見稿有很多不同，筆者本次就不再進(jìn)行全文比對，僅以本次發(fā)布的《私募條例》相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)解讀說明。與2017年相比，筆者認(rèn)為，私募基金行業(yè)的環(huán)境主要發(fā)生了如下變化：一、行業(yè)規(guī)模取得了大幅增長，從業(yè)機(jī)構(gòu)和人員數(shù)量增加。截至2023年5月，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱基金業(yè)協(xié)會）登記的私募基金管理人2.2萬家，管理基金數(shù)量15.3萬只，管理基金規(guī)模21萬億元左右（2017年該數(shù)字僅為8.2萬億），從業(yè)人員數(shù)量突破了17萬人。行業(yè)規(guī)模的持續(xù)增長，提升了私募基金在各類資管業(yè)務(wù)中的比重，從2017年不到10%提升至如今占據(jù)五分之一，成為資管業(yè)務(wù)中活力最強(qiáng)且不容忽視的力量。這一變化一方面將私募基金的法律地位提升到了2017年未達(dá)到的高度，相信這也是促成私募條例出臺的主要原因之一。而另一方面，條例將如何處理私募基金的定位，尤其是處理好和其他資管業(yè)務(wù)之間的關(guān)系，也成為了一道難題。二、私募證券基金和私募股權(quán)基金齊頭并進(jìn)，私募股權(quán)基金增長迅速，成為行業(yè)主力。在過去的十年間，得益于中國資本市場的發(fā)展，以及大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)、科技強(qiáng)國的基本國策，私募證券基金和私募股權(quán)基金均取得了不錯(cuò)的發(fā)展，基金規(guī)模持續(xù)增長。其中私募證券基金規(guī)模攀升至5.9萬億左右后較為穩(wěn)定，私募股權(quán)基金規(guī)模（含創(chuàng)業(yè)投資基金）攀升至15萬億左右，成為了各類私募基金中的絕對主力。就行業(yè)地位而言，私募證券基金促進(jìn)提升資本市場投資者群體的機(jī)構(gòu)化程度具有重要意義，而私募股權(quán)基金在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)方面所發(fā)揮的作用更是得到了全社會的一致認(rèn)可。截至2023年一季度，私募股權(quán)基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）累計(jì)投資于境內(nèi)未上市未掛牌企業(yè)股權(quán)、新三板企業(yè)股權(quán)和再融資項(xiàng)目數(shù)量近20萬個(gè)，為實(shí)體經(jīng)濟(jì)形成股權(quán)資本金超過11.6萬億元。注冊制改革以來，近九成的科創(chuàng)板上市公司、六成的創(chuàng)業(yè)板上市公司和九成以上的北交所上市公司在上市前獲得過私募股權(quán)基金支持。本次私募條例一方面確立了私募證券基金和私募股權(quán)基金分類監(jiān)管的總體設(shè)計(jì)理念，另一方面也基本確認(rèn)了除上述兩類私募基金外，其他類私募基金應(yīng)不存在立法上的空間了。此外，私募條例也正式在立法層面解決了“私募股權(quán)基金”在監(jiān)管中的身份問題，中國證監(jiān)會依照《基金法》和《私募條例》的規(guī)定，依法對私募證券基金和私募股權(quán)基金實(shí)施行業(yè)監(jiān)管，授權(quán)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會開展登記備案等自律管理工作。三、行業(yè)進(jìn)入第一個(gè)退出周期，過往風(fēng)險(xiǎn)逐步暴露，管理人隊(duì)伍有待整體提升。在過去的十年里，私募基金行業(yè)取得了舉世矚目的輝煌成績，但也暴露出一些行業(yè)超高速發(fā)展中難以避免的問題，積累了不少風(fēng)險(xiǎn)，其中對于投資人利益保護(hù)的不足以及管理人隊(duì)伍存在的非法集資、非法經(jīng)營等問題也不容忽視?！端侥紬l例》本次一方面加強(qiáng)了對私募基金管理人及其股東、實(shí)際控制人的監(jiān)管要求，設(shè)置了一定的門檻條件，另一方面大大提升了監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法的權(quán)限，一改過往部門規(guī)章中不痛不癢的行政處罰，針對各類違法、違規(guī)情形設(shè)置了較為嚴(yán)格的行政處罰措施，為加速過往風(fēng)險(xiǎn)的出清和提高執(zhí)法威懾，凈化行業(yè)隊(duì)伍，打下了基礎(chǔ)。四、創(chuàng)業(yè)投資得到廣泛認(rèn)可，差異化監(jiān)管萬眾期待、呼之欲出。在過去十年間，創(chuàng)業(yè)投資基金服務(wù)重點(diǎn)領(lǐng)域和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，有效支持國家戰(zhàn)略，積極支持計(jì)算機(jī)、半導(dǎo)體、醫(yī)藥生物等重點(diǎn)科技創(chuàng)新領(lǐng)域和國家戰(zhàn)略。李強(qiáng)總理在國務(wù)院常務(wù)會議中也強(qiáng)調(diào)，要落實(shí)創(chuàng)業(yè)投資基金的差異化監(jiān)管政策，抓緊出臺促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的具體政策。有鑒于上述背景，本次《私募條例》的出臺可謂是萬眾期待，終于掀開了私募基金行業(yè)發(fā)展政策法規(guī)2.0時(shí)代的序幕，萬象更新，自今日而始，因此，準(zhǔn)確地理解和把握《私募條例》的具體內(nèi)容，對行業(yè)而言十分重要。
02 《私募條例》整體設(shè)計(jì)
《私募條例》全文共七章六十二條，內(nèi)容非常詳細(xì)，充分展現(xiàn)了國務(wù)院對私募基金的定位和頂層設(shè)計(jì)理念。一、基于過往私募基金風(fēng)險(xiǎn)處置的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，強(qiáng)化源頭管控，強(qiáng)化了對私募基金管理人及其股東、高級管理人員及從業(yè)人員的要求，將典型的損害投資者利益，擾亂金融秩序的行為進(jìn)行點(diǎn)明約束，并強(qiáng)化了相應(yīng)的合規(guī)責(zé)任。二、結(jié)合私募基金的特點(diǎn)，在靠近資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的平均監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，適當(dāng)為私募基金保留了一定的靈活性。如要求私募基金也需要遵守《資管新規(guī)》投資層級的要求，但新增了母基金豁免投資層級的要求。三、擱置爭議問題，探索解決機(jī)制。例如基金法是否可以直接適用于股權(quán)基金、基金法中的托管人職責(zé)是否需嚴(yán)格適用、股權(quán)基金中的投資顧問是否需要特定資質(zhì)；創(chuàng)投基金的監(jiān)管如何進(jìn)行、私募基金在政府引導(dǎo)基金上的監(jiān)管交叉如何處理等疑難問題上，條例基本采用了擱置爭議的方法，對于部分問題也給出了后續(xù)溝通解決的方案。四、提升創(chuàng)投定位，明確創(chuàng)投定義，明確差異化監(jiān)管和支持政策落地理念，明確各相關(guān)部門的具體分工職責(zé)?！端侥紬l例》本次花了一個(gè)獨(dú)立章節(jié)共四條來解決前述問題，足可見對創(chuàng)投基金的肯定和期許。五、強(qiáng)化監(jiān)管手段，加大處罰力度，加速出清風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)一步明確了中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)的監(jiān)管職責(zé)，以及可以采用的行政管理措施和行政處罰手段，大大提高了并處罰金的水平，有效提高違法成本，形成威懾，也提供了加速行業(yè)出清風(fēng)險(xiǎn)的必要手段。具體內(nèi)容包括：第一章 總則部分：明確了私募基金的行業(yè)定位、基本定義、基本原則、信義義務(wù)、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、監(jiān)管職責(zé)劃分以及差異化監(jiān)管理念。其中在差異化監(jiān)管理念中，既明確了證券基金、股權(quán)基金和創(chuàng)投基金分類監(jiān)管的差異化，也提出了按照管理人的業(yè)務(wù)類型、管理資產(chǎn)規(guī)模、持續(xù)合規(guī)情況、風(fēng)險(xiǎn)控制情況和服務(wù)投資者能力不同實(shí)施差異化管理，落實(shí)扶優(yōu)限劣理念。第二章 私募基金管理人和托管人：針對過往風(fēng)險(xiǎn)處置中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從強(qiáng)化源頭管控的思路出發(fā)，在私募條例層面強(qiáng)化了對私募基金管理人股東、控股股東、實(shí)際控制人的要求，并進(jìn)一步明確了管理人、托管人及其股東、高管、從業(yè)人員的禁止性行為。明確了其登記義務(wù)和產(chǎn)品備案義務(wù)。第三章 資金募集和投資運(yùn)作確立了私募基金應(yīng)當(dāng)自行募集，除另有規(guī)定外不得委托募集的基本原則；合格募集的基本標(biāo)準(zhǔn)；明確了契約型基金中應(yīng)由管理人代為實(shí)施法律行為；產(chǎn)品備案的基本要求；私募基金監(jiān)測機(jī)制設(shè)計(jì)；私募基金投資范圍；母基金投資層級豁免；管理人從業(yè)人員投資申報(bào)制度要求；禁止轉(zhuǎn)委托和證券咨詢服務(wù)需依法依規(guī)；建立關(guān)聯(lián)交易管理制度；私募基金須年度審計(jì)；從業(yè)人員禁止性行為；信息披露和信息報(bào)送義務(wù)；管理人失能情形下的處理措施等。第四章 創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定包括創(chuàng)業(yè)投資基金的定義，創(chuàng)業(yè)投資基金差異化監(jiān)管的設(shè)計(jì)思路，創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展政策的職能劃分等，為差異化監(jiān)管和支持政策的落地打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。第五章 監(jiān)督管理對中國證監(jiān)會依法行使對私募基金行業(yè)的監(jiān)管職權(quán)范圍、行政管理措施和義務(wù)、與其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)及地方政府協(xié)同監(jiān)管等方面進(jìn)行了規(guī)定和設(shè)計(jì)。第六章 法律責(zé)任全面提高了（1）未履行登記備案義務(wù)從事基金投資活動的行為；（2）私募基金管理人利用私募基金財(cái)產(chǎn)開展經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)，或者要求地方人民政府承諾回購本金，變相增加地方政府債務(wù)；（3）私募基金管理人未聘用適格高管，或未建立投資申報(bào)管理制度；（4）私募基金管理人轉(zhuǎn)委托，或聘用不適格機(jī)構(gòu)提供證券投資建議服務(wù)；（5）私募基金管理人違反關(guān)聯(lián)交易制度；（6）私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員發(fā)生禁止性行為（混同財(cái)產(chǎn)、為他謀私、侵挪財(cái)產(chǎn)、內(nèi)幕交易等）情形；（7）私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員違反信息披露義務(wù)；（8）私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反信義義務(wù)情形；等情形下的合規(guī)責(zé)任，除責(zé)令改正、通報(bào)批評，警告外，中國證監(jiān)會還可以對相關(guān)機(jī)構(gòu)處以10萬 30萬 100萬不等的罰款，對相關(guān)責(zé)任人員除以3萬 30萬不等的罰款，對部分嚴(yán)重違法行為還會沒收違法所得，并處以一定所得倍數(shù)的罰款。除此之外，中國證監(jiān)會還可以對嚴(yán)重違法的相關(guān)具體人員采取市場禁入的行政處罰措施。第七章 附則對于外商投資基金管理人，條例未做明確安排，授權(quán)由中國證監(jiān)會會同商務(wù)部等相關(guān)部門，依照外商投資法律、行政法規(guī)和《私募條例》的要求另行制定。要求境外機(jī)構(gòu)不得直接向境內(nèi)投資者開展募集活動，國家另有規(guī)定除外。條例將于2023年9月1日正式實(shí)施。以下為全文解讀。
03 《私募條例》逐條解讀
解讀本條確立了《私募條例》的立法宗旨和上位法。其立法宗旨包括規(guī)范業(yè)務(wù)活動、保護(hù)投資者及相關(guān)當(dāng)事人合法利益、促進(jìn)行業(yè)規(guī)范健康發(fā)展三方面。上位法則分別為《基金法》、《信托法》以及《公司法》、《合伙企業(yè)法》。《基金法》是私募基金行業(yè)的上位法，其在公募基金和私募證券基金監(jiān)管上確立的非常豐富細(xì)致的監(jiān)管規(guī)則，但一直以來如何是否應(yīng)該適用于，該如何適用于股權(quán)基金，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直頗有爭議。而從本次《私募條例》具體內(nèi)容來看，本次條例對這一爭議進(jìn)行了恰當(dāng)?shù)奶幚恚瑑H就部分內(nèi)容吸收了一些《基金法》中的要求，因此筆者理解暫時(shí)不會對現(xiàn)有的監(jiān)管理念構(gòu)成大的調(diào)整。《信托法》則是各類資管業(yè)務(wù)的基石，不過，《信托法》實(shí)施已久，很多概念和要求，實(shí)務(wù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《信托法》制定時(shí)的背景和設(shè)想，如有余力，相信立法部門會盡快著手對《信托法》進(jìn)行一些必要修訂。由于私募股權(quán)基金大多采用公司型或合伙型組織形式，《公司法》和《合伙企業(yè)法》作為上位法也非常正常。不過，筆者此前也提出過，由于私募基金有別于一般的合伙企業(yè)和一般的公司，我國現(xiàn)行《公司法》和《合伙企業(yè)法》并未對此作出一些頂層設(shè)計(jì)，因此在后續(xù)的內(nèi)部治理和稅收政策方面，立法技術(shù)上困難重重，也實(shí)為憾事。
解讀本條主要規(guī)定了兩方面的內(nèi)容。一是明確了私募基金的定義。按照通說，私募基金的定義主要有四個(gè)構(gòu)成要件：1.通過非公開方式募集設(shè)立；2.資金進(jìn)行委托管理；3.以投資活動為目的；4.利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。本次《私募條例》則更加符合通說定義的內(nèi)容。此外，也更好地明確了“私募基金”的外延邊界。例如，“在中華人民共和國境內(nèi)以非公開方式募集資金設(shè)立投資基金”，這個(gè)范疇就明顯不包括投資者全部為外資時(shí)的情況，因此投資者全部為外資（募集行為全部在境外）的QFLP目前無法在協(xié)會備案為“私募投資基金”。二是明確了私募基金的三種組織形式，分別為契約型（文中用“投資基金”這一概念替代）、合伙型和公司型?！蹲C券投資基金法》最早確立了契約型基金的法律地位，同時(shí)2013年修訂版第154條規(guī)定，“公開或非公開募集資金，以進(jìn)行證券投資活動為目的設(shè)立的公司或合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通管理人管理的，其證券投資活動適用本法”，也為公司型和合伙型的證券投資基金的設(shè)立發(fā)展預(yù)留了法律空間。本次《私募條例》也采用了同樣的思路，依照本條例設(shè)立的“投資基金”默認(rèn)為契約型，符合私募基金特征的公司和合伙企業(yè)也屬于“私募投資基金”。不過值得注意的是，本條對于“私募基金”的定義，單純從文義來看僅指“私募基金管理人”開展的私募基金活動，因此可見《私募條例》擱置了可能將其他類似業(yè)務(wù)如證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)開展的私募資管計(jì)劃和私募基金業(yè)務(wù)業(yè)納入一并管理的爭議問題，將適用范圍限縮在需在基金業(yè)協(xié)會登記為“私募基金管理人”的活動范圍內(nèi)。也避免了和其他非公開募集的資產(chǎn)管理產(chǎn)品產(chǎn)生規(guī)則上的競合沖突，從某種意義上來看也算是一種不得已的妥協(xié)吧。
解讀本條規(guī)定了四個(gè)方面的內(nèi)容。其一，肯定了私募基金行業(yè)的地位，敦促發(fā)揮私募基金服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)科技創(chuàng)新的功能作用；其二，明確了私募基金活動的基本原則。遵循自愿、公平、誠信原則，保護(hù)投資者合法權(quán)益，不得違反法律、行政法規(guī)和國家政策，不得違背公序良俗，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益；其三，明確了信義義務(wù)的基本要求。對私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)其應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，履行信義義務(wù)；其四，明確了從業(yè)人員的基本要求。應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范，按照規(guī)定接受合規(guī)和專業(yè)能力培訓(xùn)。其中，定期接受合規(guī)和專業(yè)能力培訓(xùn)按現(xiàn)在的規(guī)定是后續(xù)每年15學(xué)時(shí)的培訓(xùn)要求，但此次刻意強(qiáng)調(diào)了“合規(guī)”能力培訓(xùn)，不知后續(xù)是否會對培訓(xùn)計(jì)劃作出一定調(diào)整。
解讀依照《信托法》確立的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的基本原則，本次在行政法規(guī)層面明確了基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的問題，對于契約型私募股權(quán)基金的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性保護(hù)有較強(qiáng)的積極意義。私募基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)一般由私募基金財(cái)產(chǎn)本身來承擔(dān)，法律另有規(guī)定除外，例如在《合伙企業(yè)法》中，合伙企業(yè)的債務(wù)除由合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)以外，不足部分由有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任。在收益&風(fēng)險(xiǎn)分配上，條例原則性規(guī)定以基金合同約定為準(zhǔn)，筆者認(rèn)為這并不意味著基金合同約定可以突破《公司法》《合伙企業(yè)法》的要求，但也為一些結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)、收益分配順序特殊安排等保留了“協(xié)議約定優(yōu)先”的自由。
解讀本條明確了中國證監(jiān)會對私募基金業(yè)務(wù)活動實(shí)施監(jiān)督管理的職權(quán)劃分，各地證監(jiān)局則依照中國證監(jiān)會的授權(quán)履行相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)。這也是自2013年中央編辦將私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管職責(zé)劃歸中國證監(jiān)會之后，又一次正式在行政法規(guī)層面對該職權(quán)的劃分進(jìn)行了重新確認(rèn)，也徹底解決了這一遺留問題。而對于一些存在監(jiān)管交叉的私募基金，《私募條例》也選擇了擱置爭議，主要指的應(yīng)當(dāng)是財(cái)政部的《政府投資基金暫行管理辦法》和國家發(fā)改委的《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，為后續(xù)這兩部部門規(guī)章的持續(xù)有效和更新保留了空間。
解讀本條是筆者較為關(guān)注的條款，體現(xiàn)出與過往思路有所不同的頂層設(shè)計(jì)。目前中國證監(jiān)會已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了對股權(quán)投資、證券投資、創(chuàng)業(yè)投資等不同類型私募基金的分類監(jiān)督管理。但對于管理人進(jìn)行分類差異化監(jiān)督管理，一直以來未能實(shí)現(xiàn)，行業(yè)對此也有一些意見。從大的方面，未能實(shí)現(xiàn)對管理人進(jìn)行分類差異化監(jiān)管的主要原因，筆者認(rèn)為主要有兩派不同的觀點(diǎn)：一方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮“抓大放小”，對管理規(guī)模較大、市場影響力較大的管理人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)管理，對于管理規(guī)模較小的，則可以劃給地方自治。而另一方則認(rèn)為“抓大放小”的思路容易誘發(fā)“螞蟻搬家”式地逃避監(jiān)管，不利于行業(yè)做大做強(qiáng)。對大機(jī)構(gòu)從嚴(yán)監(jiān)管，也有失公平。兩派觀點(diǎn)各有理由，難分伯仲。本次《私募條例》在這方面提出了頂層設(shè)計(jì)的理念，要求中國證監(jiān)會根據(jù)業(yè)務(wù)類型、管理規(guī)模、持續(xù)合規(guī)情況、風(fēng)險(xiǎn)控制情況和服務(wù)能力等，對管理人實(shí)施差異化管理。這些要素與中國證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會近年來實(shí)施的“扶優(yōu)限劣”理念基本一致，筆者認(rèn)為可以視為是對過往“扶優(yōu)限劣”理念的基本認(rèn)可。不過，下一步，私募辦法和協(xié)會自律規(guī)則會否更進(jìn)一步，可能還有待觀察和實(shí)踐考驗(yàn)。
解讀詳細(xì)解讀：本條規(guī)定了三方面的內(nèi)容。其一，明確了私募基金管理人的組織形式可以是公司，也可以是合伙企業(yè)。與現(xiàn)行要求相同。其二，非常重要，明確了合伙型基金中，普通合伙人適用《私募條例》中關(guān)于私募基金管理人的規(guī)定。本條從立法技術(shù)而言，明確了《合伙企業(yè)法》和《私募條例》的關(guān)系問題，要求依照《合伙企業(yè)法》設(shè)立的合伙企業(yè)中，普通合伙人應(yīng)當(dāng)滿足《私募條例》中私募基金管理人的要求。但從文義來看帶來了一個(gè)難題，即此處的“普通合伙人”，究竟意指“全體普通合伙人”還是“其中有一名普通合伙人”。如果是后者，那與現(xiàn)行基金業(yè)協(xié)會實(shí)施的《登記備案辦法》要求一致，對于市場上目前常見的“雙GP”結(jié)構(gòu)不會構(gòu)成直接影響。但如果作“全體普通合伙人”的理解，那將徹底瓦解現(xiàn)行《登記備案辦法》確立的“雙GP”規(guī)則，從而帶來非常麻煩的問題。如基金業(yè)協(xié)會仍然想要認(rèn)可合伙型基金的“雙GP”，則必須認(rèn)可合伙型私募基金可以存在雙管理人（兩個(gè)普通合伙人均需滿足《私募條例》中私募基金管理人的要求）。目前筆者傾向于第一種理解，即此處的“普通合伙人”指“合伙企業(yè)中有且僅有一位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和滿足《私募條例》私募基金管理人的要求”。其三，同樣非常重要。對私募基金管理人的股東以及其控股股東、實(shí)際控制人，存在控股其他私募基金管理人的情形，要求須符合中國證監(jiān)會的規(guī)定。從這一安排可以看出對私募基金管理人的集團(tuán)化管理的設(shè)計(jì)已經(jīng)得到了國務(wù)院層面的認(rèn)可，后續(xù)靜待具體規(guī)則的出臺和落實(shí)了。
解讀本條規(guī)定了不適格擔(dān)任私募基金管理人或其控股股東、實(shí)際控制人的四種情形。與《登記備案辦法》相比大致相同，第二項(xiàng)新增加了管理人因非法集資、非法經(jīng)營等重大違法行為被追究法律責(zé)任情形下的不適格要求。
解讀本條規(guī)定了管理人高級管理人員的不適格人選，與《登記備案辦法》的內(nèi)容基本相同。
解讀本條確立了私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會申請登記。未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行投資活動，但法律、行政法規(guī)和國家另有規(guī)定的除外。本條在行政法規(guī)中出現(xiàn)，意味著，如果不進(jìn)行管理人登記，但以“基金”名義開展投資活動的，屬于典型的違法違規(guī)行為。這對一些明明并非按照基金在運(yùn)作，但習(xí)慣性借用“基金”概念來運(yùn)作的業(yè)務(wù)，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)顯著提升。例如宿舍兄弟三人合伙一起做投資，也去注冊一個(gè)帶“基金”字樣的合伙企業(yè)或簽署一份“基金”字樣的合同，開展投資活動，但并未涉及委托管理事項(xiàng)，本質(zhì)上并非基金，此時(shí)也有較高的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
解讀本條對基金管理人的職責(zé)進(jìn)行了原則性的規(guī)定，雖然看似很普通，但其中指向了多個(gè)合規(guī)指標(biāo)，違反上述職責(zé)的行為將是違反行政法規(guī)的違法行為，后續(xù)被追究侵權(quán)責(zé)任的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)予以注意。1.依法募集資金，辦理基金備案。涉及到合格募集、及時(shí)辦理基金備案等，自不必提；2.對所管理的不同基金分別管理、分別記賬，進(jìn)行投資。主要在于維護(hù)基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，避免混同運(yùn)作，防范利益沖突。3.按照基金合同約定進(jìn)行投資，建立有效的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。內(nèi)含要求管理人應(yīng)當(dāng)提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，制定有效的風(fēng)險(xiǎn)控制制度并落實(shí)到投資活動當(dāng)中。例如未經(jīng)盡職調(diào)查即投資、未按合同約定投資決策隨意化、利益沖突管理不當(dāng)?shù)刃袨?，都可能被視為是風(fēng)險(xiǎn)管理水平有問題。4.按基金合同約定進(jìn)行收益分配，保證投資者最根本的利益。5.按照基金合同約定向投資者提供信息，落實(shí)投資者的知情權(quán)保護(hù)，履行管理人的信息披露義務(wù)。6.保存私募基金業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報(bào)表和其他有關(guān)資料。對于業(yè)務(wù)活動中相關(guān)資料的成文化、紙質(zhì)化等提出了要求。例如基金開展年會，討論了若干事項(xiàng)，形成了一些共識，但未形成書面的，可供后續(xù)確認(rèn)的資料，管理人可能會承擔(dān)舉證上的不利。而關(guān)于相關(guān)資料的保存年限，目前在《信息披露管理辦法》等內(nèi)容中有相關(guān)要求，主要以10年為主。7.最后一款很有意思，筆者認(rèn)為主要是在行政法規(guī)層面確認(rèn)了契約型基金的民事行為能力需要通過其管理機(jī)構(gòu)以自己的名義代為行使。在《民法典》無法解決契約型基金的獨(dú)立民事主體資格的情況下，這也是符合現(xiàn)行法律要求的不得已之舉。
解讀本條規(guī)定筆者認(rèn)為主要源于近年來處置的私募基金風(fēng)險(xiǎn)事件中，存在大量實(shí)際控制人藏身于管理人幕后，利用私募基金管理人身份支配私募基金財(cái)產(chǎn)，為自己或相關(guān)利益主體牟利，損害投資者利益的情形。為了有效整治該類情況，對擔(dān)任私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人、合伙人，提出了若干原則性要求：1.不得虛假出資、抽逃出資，不得委托他人或者接受他人委托出資。本條規(guī)則非常嚴(yán)格，“不得委托他人或者接受他人委托出資”意味著管理人的股東（包括控股股東、實(shí)際控制人）應(yīng)當(dāng)透明化，不得隱身于幕后。本條是否意味著管理人的股權(quán)不得有任何形式的代持，可能還有待進(jìn)一步觀察。2.不得未經(jīng)法定程序擅自干預(yù)私募基金管理人業(yè)務(wù)活動。主要是避免管理人大股東直接干預(yù)，使得管理人的內(nèi)部控制基本失效，淪為大股東的工具。3.不得要求私募基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)為自己或他人牟利，損害投資者利益。這是從最終結(jié)果來看，不得支配管理人，利用私募基金財(cái)產(chǎn)為自己謀私。
解讀本條直接規(guī)定了兩條管理人需持續(xù)符合的要求:1.財(cái)務(wù)狀況良好，運(yùn)營資金充足。《登記備案辦法》已經(jīng)提出了私募基金管理人需要有1000萬實(shí)繳出資的要求來保證這一要求的實(shí)現(xiàn)。而在此之外，從《私募條例》的文義來看，其后續(xù)還需要滿足與其業(yè)務(wù)類型和管理規(guī)模相適應(yīng)的運(yùn)營資金要求（例如管理規(guī)模100億，從業(yè)人員50個(gè)和管理規(guī)模10億，從業(yè)人員5個(gè)，是否在運(yùn)營資金要求上有所區(qū)分？），是否會制定細(xì)則，可能有待中國證監(jiān)會修訂《私募辦法》。2.高管持股要求?！兜怯泜浒皋k法》已經(jīng)就此制定了較為詳細(xì)的細(xì)則，相信后續(xù)中國證監(jiān)會也會將該要求修訂擬入《私募辦法》當(dāng)中。3.其他要求。授權(quán)給中國證監(jiān)會可以規(guī)定管理人應(yīng)當(dāng)持續(xù)滿足的其他要求。具體要求取決于中國證監(jiān)會未來在修訂《私募辦法》時(shí)如何體現(xiàn)。
解讀本條第一款對基金業(yè)協(xié)會注銷私募基金管理人登記資格作出了要求（筆者認(rèn)為可能既是權(quán)力，也是職責(zé)），目前基本已在《登記備案辦法》第七十六條、七十七條等相關(guān)條文中予以體現(xiàn)。值得注意的是原自登記之日起6個(gè)月內(nèi)未備案首只基金產(chǎn)品的要求，在新冠疫情期間拓寬為12個(gè)月，本次《私募條例》保留了較為寬松的12個(gè)月的要求。第二款的內(nèi)容則尤為重要，對與注銷后的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了原則性規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會在注銷登記前，應(yīng)當(dāng)通知擬被注銷的基金管理人清算基金財(cái)產(chǎn)，或者依法將產(chǎn)品的管理職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他管理人。這一安排確實(shí)能夠很好地解決注銷后基金相關(guān)權(quán)利義務(wù)的處置問題，但具體商業(yè)上如何實(shí)現(xiàn)，可否實(shí)現(xiàn)，是否有時(shí)間限制要求等，可能還有待中國證監(jiān)會及基金業(yè)協(xié)會的細(xì)則。?
解讀與現(xiàn)行要求一致。
解讀本條對私募基金托管人的職責(zé)進(jìn)行了原則性規(guī)定。值得慶幸的是，本次《私募條例》并未過多地吸收《基金法》中對私募基金托管人較為嚴(yán)格的權(quán)利配置要求，避免過分苛刻的托管人職責(zé)給私募股權(quán)基金市場帶來震蕩。而是采用了“依法履行職責(zé)”這樣較為模糊的表達(dá)，仍然保留了商業(yè)銀行依照原銀保監(jiān)會出臺的托管業(yè)務(wù)相關(guān)規(guī)則要求履行托管職責(zé)的空間。但值得遺憾的也同樣在此，《私募條例》也放棄了對私募基金，尤其是私募股權(quán)基金中托管人職責(zé)的具體規(guī)定，對于如何在私募股權(quán)基金中引入托管人加強(qiáng)對投資者的保護(hù)，可能留待后續(xù)規(guī)則進(jìn)一步完善了。本次《私募條例》僅就私募基金托管理人在基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性方面提出要求，要求托管人需要建立托管業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)的隔離機(jī)制。
解讀關(guān)于私募基金的募集，除常常討論的“不得公開募集”外，私募基金是否可以委托他人募集（代銷）也是被關(guān)注的話題。在過往出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)事件中，委托他人代銷的情況并不少見，缺乏對中間銷售主體的有效管控，私募“公募化”的風(fēng)險(xiǎn)較難控制，因此本次《私募條例》對于私募基金的代銷行為采用了原則上禁止的態(tài)度。而“中國證監(jiān)會另有規(guī)定除外”的條款則將代銷的行為納入到中國證監(jiān)會出臺的相關(guān)銷售規(guī)則當(dāng)中，由此看來，中國證監(jiān)會很可能將盡快就私募基金銷售行為出臺規(guī)范性文件。而基金業(yè)協(xié)會也將相應(yīng)調(diào)整《募集行為管理辦法》的相關(guān)內(nèi)容。不過值得一提的是，行業(yè)也需要準(zhǔn)確理解和把握“委托他人代銷行為”和“他人居間介紹募集”之間的區(qū)別，后者仍然應(yīng)當(dāng)是合規(guī)的。
解讀本條對私募基金的合格募集進(jìn)行了規(guī)定，邏輯上較為完整：1.合格募集包括募集和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面；2.應(yīng)當(dāng)向合格投資者進(jìn)行募集，合格投資者的定義為：（1）達(dá)到規(guī)定的資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平；（2）具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力；（3）認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額，的單位和個(gè)人。具體標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)中國證監(jiān)會制定。3.單只基金的投資者數(shù)量符合法律限制性要求（如公司法、合伙企業(yè)法的相關(guān)要求）。不得為單一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募基金方式，突破人數(shù)限制。4.不得采取將私募基金份額或者收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。
解讀本條規(guī)定了私募基金募集應(yīng)當(dāng)符合適當(dāng)性要求，根據(jù)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力匹配不同風(fēng)險(xiǎn)等級的私募基金產(chǎn)品。在現(xiàn)行的《適當(dāng)性管理辦法》中，仍然允許在一定條件下（征求投資者的同意）向投資者銷售超過其風(fēng)險(xiǎn)承受等級的私募基金產(chǎn)品。但目前各類資管產(chǎn)品，包括正在制定過程中的《私募證券基金運(yùn)作指引》均對此進(jìn)行了限縮。《私募條例》該條并未闡釋特別明確，因此后續(xù)私募基金管理人可否向投資者銷售風(fēng)險(xiǎn)等級高于其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的產(chǎn)品，還有待后續(xù)規(guī)則進(jìn)一步說明。
解讀除以外已常見的不得向非合格投資者募集、不得公開募集、不得保本保收益、不得虛假宣傳等以外，本條有兩項(xiàng)新增要求：1.不得向?yàn)樗舜值耐顿Y者募集或者轉(zhuǎn)讓，表達(dá)了對投資者非以自己的名義持有基金財(cái)產(chǎn)的否定。2.不得以私募基金托管人名義宣傳推介。表達(dá)了要求管理人不得利用托管人名義為基金募集進(jìn)行增信。
解讀本條原則上僅適用于契約型基金，按照條例第十一條第二款的設(shè)計(jì)，契約型基金管理人以自身名義代表私募基金實(shí)施法律行為（包括開立賬戶、列入被投企業(yè)股東名冊、或者持有其他私募基金財(cái)產(chǎn)），此時(shí)為了讓該行為“顯名化”，要求應(yīng)當(dāng)注明私募基金名稱。此舉看似是對私募基金管理人的“要求”，筆者感覺更像是對市場監(jiān)督管理部門、商業(yè)銀行等相關(guān)機(jī)構(gòu)的要求，盡可能從立法和技術(shù)上實(shí)現(xiàn)這種“顯名化”。而關(guān)于顯明的問題，深圳已經(jīng)試點(diǎn)了一段時(shí)間，效果還是很不錯(cuò)的。
解讀本條為產(chǎn)品備案的原則性規(guī)定。與過往規(guī)則相比主要新增了：1.要求披露投資者受益所有人相關(guān)信息，具體何為“受益所有人”可能有待進(jìn)一步明確；2．私募基金應(yīng)當(dāng)具有保障基本投資能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力的實(shí)繳募集資金規(guī)模。目前已在《登記備案辦法》中予以落實(shí)，私募證券基金和私募股權(quán)基金均為1000萬元，創(chuàng)投基金初始為500萬元，單一項(xiàng)目型基金則為2000萬元。3.基金業(yè)協(xié)會對募集資金總額或者投資者人數(shù)達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會報(bào)告。這條新增要求估計(jì)后續(xù)會通過修訂《私募辦法》來明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。
解讀目前中國證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對私募基金監(jiān)測已經(jīng)有了一些安排，如在AMBERS系統(tǒng)中有相應(yīng)的產(chǎn)品季度更新、年度財(cái)務(wù)監(jiān)測等，未來是否會就相關(guān)監(jiān)測機(jī)制、監(jiān)測內(nèi)容等有新增要求，應(yīng)該需要等待進(jìn)一步的規(guī)定。
解讀本條規(guī)定了私募基金的投資范圍，基本和《登記備案辦法》中已明確的私募基金投資范圍相一致。但值得注意的是，投資范圍中并未包括“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額”，因此對于一些通過未備案的合伙企業(yè)（SPV）間接持有被投企業(yè)股權(quán)的投資結(jié)構(gòu)，可能會存在些許合規(guī)瑕疵，這一瑕疵可以考慮未來在中國證監(jiān)會的具體規(guī)則中予以一定的追認(rèn)。而對于投資范圍的負(fù)面清單，除了已經(jīng)較為熟悉的不得經(jīng)營資金拆借、貸款業(yè)務(wù)之外，本次還新增了“不得以要求地方人民政府承諾回購本金等方式變相增加政府隱性債務(wù)”的行為，主要是避免私募基金淪為地方隱形債務(wù)的溫床。
解讀此前私募基金的投資層級是否需要參照《資管新規(guī)》中不得超過2層的要求，實(shí)踐中有一些爭議，在近期《登記備案辦法》實(shí)施前后，私募基金最終還是采用了和其他資管產(chǎn)品相同的標(biāo)準(zhǔn)，即為了防范多層嵌套帶來的“空轉(zhuǎn)”，原則上應(yīng)當(dāng)滿足《資管新規(guī)》不得超過2層的要求。但同時(shí)為了照顧私募基金的特殊性和靈活性，對“符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件”的“主要基金財(cái)產(chǎn)投資于其他私募基金的私募基金（即FOF，母基金）”予以了豁免。而既然給母基金留下了政策空間，也就意味著，“母基金”作為一個(gè)獨(dú)立的分類標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)細(xì)則可能也呼之欲出了。而對于創(chuàng)業(yè)投資基金和政府引導(dǎo)基金，目前已在國家發(fā)改委的主導(dǎo)下出臺了《資管新規(guī)》的兩類基金細(xì)則，已經(jīng)取得了投資層級的豁免，故無需重復(fù)規(guī)定。
解讀本條第一款規(guī)定了私募基金管理人專業(yè)化經(jīng)營的原則性要求，包括高管從業(yè)經(jīng)歷的要求等。相關(guān)要求業(yè)已在《登記備案辦法》中予以落實(shí)。第二款則強(qiáng)調(diào)了私募基金管理人投資者利益優(yōu)先，防范利益輸送和利益沖突的原則。并提出了建立從業(yè)人員投資申報(bào)、登記、審查、處置管理制度的要求，對管理人的內(nèi)控制度合規(guī)要求提出了新內(nèi)容。
解讀本條內(nèi)容和現(xiàn)行規(guī)則基本一致。在轉(zhuǎn)委托問題上，禁止私募基金管理人進(jìn)行轉(zhuǎn)委托。在投資顧問問題上，則拋開了爭議較多的股權(quán)基金投資顧問是否需要具備資質(zhì)條件這一問題，僅就私募證券基金而言，為其提供證券投資建議服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)為《基金法》規(guī)定的基金投資顧問機(jī)構(gòu)。中國證監(jiān)會目前正在就相關(guān)具體要求征求意見。
解讀關(guān)聯(lián)交易是最為典型的利益沖突行為，也是基金風(fēng)險(xiǎn)處置中發(fā)現(xiàn)的重災(zāi)區(qū)。基金業(yè)協(xié)會目前也就關(guān)聯(lián)交易和利益沖突管理方面，在備案環(huán)節(jié)對基金合同中相關(guān)條款提出了較為嚴(yán)格的要求。這應(yīng)當(dāng)與本條所確立的精神息息相關(guān)。從保護(hù)投資者利益而言，也從保護(hù)管理人而言，制定一個(gè)良好的關(guān)聯(lián)交易管理制度有利于有效管理利益沖突，避免管理人出現(xiàn)“里外不是人”的尷尬局面。例如將老基金持有的資產(chǎn)以某價(jià)格轉(zhuǎn)讓給新基金，如果未經(jīng)有效的關(guān)聯(lián)交易管理程序，管理人自行交易，則很可能出現(xiàn)未來資產(chǎn)處置得好老基金投資者不滿意，處置得不好則新基金投資者不滿意的局面。
解讀本條對各類私募基金均提出了進(jìn)行審計(jì)的要求，并應(yīng)當(dāng)向投資者和基金業(yè)協(xié)會提供相關(guān)審計(jì)信息。目前也基本在《登記備案辦法》中予以了落實(shí)。
解讀與現(xiàn)行規(guī)則基本一致。
解讀本條規(guī)定了管理人的信息披露義務(wù)。包括依照監(jiān)管規(guī)則規(guī)定和基金合同約定向投資者履行的信息披露義務(wù)，以及依照監(jiān)管規(guī)則規(guī)定和托管協(xié)議約定向托管人履行的信息披露義務(wù)。其中明確了應(yīng)向托管人提供投資者基本信息和投資標(biāo)的的權(quán)屬變更證明材料。
解讀本條規(guī)定了管理人、托管人及其從業(yè)人員履行信息披露（包括向投資者的信息披露和向監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息報(bào)送）應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。不得存在相應(yīng)的禁止性行為。
解讀本條規(guī)定了私募基金管理人、托管人和服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會履行信息報(bào)送義務(wù)，具體報(bào)送標(biāo)準(zhǔn)由中國證監(jiān)會規(guī)定。基金業(yè)協(xié)會根據(jù)不同基金類型，可以對報(bào)送信息的內(nèi)容、頻次等作出規(guī)定。此處可以體現(xiàn)出差異化監(jiān)管的具體精神，具體如何進(jìn)行差異化，有待后續(xù)規(guī)則的修訂。基金業(yè)協(xié)會匯總分析行業(yè)情況，向中國證監(jiān)會報(bào)送行業(yè)相關(guān)信息。加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，及時(shí)采取措施并向中國證監(jiān)會報(bào)告。而對于基金業(yè)協(xié)會在信息報(bào)送環(huán)節(jié)過程中接觸到的信息應(yīng)當(dāng)視為保密信息，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定以外，不得對外提供。目前來看，基金業(yè)協(xié)會對于相關(guān)數(shù)據(jù)的使用非常謹(jǐn)慎，有較為嚴(yán)格的保密要求，除因行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和特定研究需要以外，一般不會向第三方提供信息，尤其是未經(jīng)除密處理的原始信息。
解讀在私募基金風(fēng)險(xiǎn)處置中，最常見又難以解決的問題就是在管理人失聯(lián)或失能的情況下，投資者權(quán)利的保護(hù)風(fēng)雨飄搖。為此也曾作出過希望私募基金托管人基于“雙重受托關(guān)系”挺身而出的設(shè)想，但也效果不佳。因此逐漸要求在基金合同中落實(shí)管理人失能情況下，如何更換管理人，如何修訂基金合同，如何組織基金清算等保護(hù)投資者權(quán)利的措施。但從筆者的觀察來看，目前基金合同中對此作出的規(guī)定往往較為原則和寬泛，或條件較為苛刻，實(shí)際操作中可能未必能達(dá)到好的效果。本次條例增加了一個(gè)“依照有關(guān)規(guī)定確定的其他專業(yè)機(jī)構(gòu)”相應(yīng)職權(quán)，不知是否未來會考慮通過制定具體規(guī)則的方式來補(bǔ)充這一空白。
解讀在解讀《登記備案辦法》時(shí)筆者對本條大加贊嘆，并認(rèn)為該內(nèi)容一定已經(jīng)在《私募條例》中有所體現(xiàn)，如今來看算是印證了筆者的猜測，條例的內(nèi)容和《登記備案辦法》的內(nèi)容如出一轍。對于創(chuàng)業(yè)投資基金的定義，目前行業(yè)內(nèi)有很多爭議，對于創(chuàng)投基金如何進(jìn)行定性大家各有各的說法，根本原因在于《私募辦法》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》對于創(chuàng)業(yè)投資基金的認(rèn)知并未統(tǒng)一，加上各項(xiàng)創(chuàng)投優(yōu)惠政策糾纏再一次，導(dǎo)致行業(yè)對“創(chuàng)投基金差異化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)”和“創(chuàng)投基金優(yōu)惠政策標(biāo)準(zhǔn)”理解上存在重大誤區(qū)，也造成了很多政策制定過程中的麻煩。現(xiàn)行《私募辦法》中對創(chuàng)業(yè)投資基金的定義較為簡單，和學(xué)界通說也有一些差異，本次修訂后和學(xué)界通說基本一致。首先，創(chuàng)業(yè)投資基金應(yīng)當(dāng)限于投資未上市企業(yè)。目前的定義中并未限定必須以“股權(quán)投資”的方式進(jìn)行投資，可能也為實(shí)操中一些可轉(zhuǎn)債等準(zhǔn)股權(quán)投資的方式也留有了一定空間。未上市企業(yè)是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，同時(shí)也不具備金融產(chǎn)品的傳染性，風(fēng)險(xiǎn)外溢的可能性較小，這是對創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行差異化監(jiān)管的基礎(chǔ)。因此，對創(chuàng)業(yè)投資基金的可投資范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定是十分有必要的。筆者認(rèn)為，從“上市”的概念而言，新三板公司當(dāng)然屬于“非上市企業(yè)”，創(chuàng)業(yè)投資基金可以投資。但北交所上市公司，或其他板塊的上市公司的戰(zhàn)略配售、打新等，均不屬于創(chuàng)業(yè)投資基金的可投資范圍。其次，基金合同中應(yīng)該對投資策略進(jìn)行限定，將基金的投資范圍限制在法律規(guī)定的創(chuàng)業(yè)投資圍內(nèi)，且不得進(jìn)行突破。再次，創(chuàng)業(yè)投資基金必須接受嚴(yán)格的杠桿限制，如果創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行貸款融資，或自身進(jìn)行結(jié)構(gòu)化安排，那么也會產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)外溢的可能性，就喪失了對其進(jìn)行輕量化監(jiān)管的理由。所以，各國對于創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行杠桿融資的操作都予以嚴(yán)格限制?！皣伊碛幸?guī)定除外”應(yīng)該指的是依法發(fā)行“雙創(chuàng)債”等債券融資的行為。最后，創(chuàng)業(yè)投資基金應(yīng)該堅(jiān)持長期投資理念，因而對其最低的存續(xù)期有限制性要求。目前的實(shí)踐情況而言，這一期限應(yīng)該考慮設(shè)置在7年左右。
解讀本條確立了未來創(chuàng)業(yè)投資基金政策支持的基本方向和職責(zé)分工。首先在基本目標(biāo)上確立了政策目的在于引導(dǎo)創(chuàng)投基金投資成長性、創(chuàng)新性創(chuàng)業(yè)企業(yè)。其次在政策標(biāo)準(zhǔn)上，要求享受國家政策支持的創(chuàng)投基金，其投資應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定（例如滿足多少比例的對早中小科技型企業(yè)的投資等），從而將差異化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)（即第三十五條的創(chuàng)投定義）和享受政策的標(biāo)準(zhǔn)（即第三十六條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)）區(qū)分開來，解除行業(yè)對于創(chuàng)投概念的困惑。在具體政策標(biāo)準(zhǔn)的制定分工上，按照2013年中央編辦的精神，由國家發(fā)改委繼續(xù)負(fù)責(zé)組織具體發(fā)展政策的擬定工作，例如相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策等。中國證監(jiān)會和國家發(fā)改委應(yīng)當(dāng)建立信息和支持政策共享機(jī)制，協(xié)同配合。基金業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中國證監(jiān)會和國家發(fā)改委報(bào)送與創(chuàng)業(yè)投資基金相關(guān)的信息。從而解除在創(chuàng)投基金監(jiān)管上的職責(zé)不清問題。除此之外，本條還刻意強(qiáng)調(diào)了要鼓勵(lì)長期資金投資于創(chuàng)業(yè)投資基金的政策扶持方向，這對于未來修訂保險(xiǎn)資金、社保資金、養(yǎng)老金等長期資金注入創(chuàng)業(yè)投資基金的具體規(guī)則有一定積極影響。
解讀本條非常的實(shí)惠，明確了中國證監(jiān)會未來落實(shí)創(chuàng)投基金差異化監(jiān)管的幾個(gè)方向，包括：1.簡化創(chuàng)投基金的登記備案手續(xù)。目前《登記備案辦法》僅在首次實(shí)繳出資規(guī)模上有一定程度的放松，未來可能會有進(jìn)一步優(yōu)化的舉措。2. 對合法募資、合規(guī)投資、誠信經(jīng)營的創(chuàng)業(yè)投資基金在資金募集、投資運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、現(xiàn)場檢查等方面實(shí)施差異化監(jiān)督管理，減少檢查頻次；這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)主要是疊加“扶優(yōu)限劣”基本理念，為表現(xiàn)較好的創(chuàng)業(yè)投資基金管理人可以進(jìn)一步優(yōu)化監(jiān)管。3. 對主要從事長期投資、價(jià)值投資、重大科技成果轉(zhuǎn)化的創(chuàng)業(yè)投資基金在投資退出等方面提供便利。此舉非常重要，也非常實(shí)惠，目前中國證監(jiān)會已經(jīng)在IPO減持方面作出了優(yōu)惠，積極效果顯著。未來筆者認(rèn)為還可以在IPO鎖定期、再融資鎖定期和減持等方面探索相應(yīng)的優(yōu)惠政策。
解讀本條為將來基金業(yè)協(xié)會為創(chuàng)業(yè)投資基金出臺更加便利的登記備案標(biāo)準(zhǔn)留下了空間。
解讀本條明確了中國證監(jiān)會在行業(yè)監(jiān)管中的具體職權(quán)，包括：1.規(guī)則制定權(quán)；2.行政處罰等行政管理權(quán)；3.對基金業(yè)協(xié)會進(jìn)行指導(dǎo)、檢查和監(jiān)督；4.其他。
解讀本條對中國證監(jiān)會開展監(jiān)督管理過程中有權(quán)采用的具體措施進(jìn)行了規(guī)定，包括：1.現(xiàn)場檢查權(quán)；2.調(diào)查取證權(quán)（進(jìn)入場所調(diào)查，詢問相關(guān)人員）；3.查閱、復(fù)制資料權(quán)；4.查詢賬戶信息權(quán)；5.責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函等處罰權(quán)。
解讀本條對中國證監(jiān)會依法進(jìn)行現(xiàn)場檢查、調(diào)查工作進(jìn)行了規(guī)定。對中國證監(jiān)會而言，提出了人員不得少于2人，出示執(zhí)法證件和執(zhí)法文書，承擔(dān)保密義務(wù)等要求。對被檢查、調(diào)查但未和個(gè)人而言，提出了配合調(diào)查，如實(shí)提供，不得拒絕、阻礙和隱瞞的要求。
解讀本條授予了中國證監(jiān)會在發(fā)現(xiàn)管理人存在違法違規(guī)行為或風(fēng)險(xiǎn)隱患時(shí)可以采取的管理措施，按照不同風(fēng)險(xiǎn)等級，包括：輕度：有違法違規(guī)行為，或內(nèi)部治理、風(fēng)險(xiǎn)控制不符合規(guī)定的，責(zé)令改正；中度：逾期未改正，或行為嚴(yán)重危及管理人正常運(yùn)行，損害投資者利益的，可以1.責(zé)令暫停部分或者全部義務(wù)；2.責(zé)令更改高管或限制權(quán)利；3.責(zé)令更換股東或限制其權(quán)利；4.責(zé)令管理人聘請，或自行指定第三方機(jī)構(gòu)對私募基金進(jìn)行審計(jì)，相關(guān)費(fèi)用由管理人承擔(dān)。重度：違法經(jīng)營或出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害市場秩序、損害投資者利益的，除上述措施外，還可以要求1.指定其他機(jī)構(gòu)接管；2.通知基金業(yè)協(xié)會注銷其管理人登記等措施。基金業(yè)協(xié)會目前在《登記備案辦法》中基本做好了相應(yīng)的銜接工作。而中國證監(jiān)會預(yù)計(jì)未來會在修訂后的《私募辦法》中做好相應(yīng)銜接工作。
解讀本條第一款規(guī)定了行業(yè)信用體系建設(shè)的基本設(shè)計(jì)理念。中國證監(jiān)會將管理人、托管人、服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的誠信信息計(jì)入資本市場誠信數(shù)據(jù)庫和全國信用信息共享平臺，并會同相關(guān)部門依法建立健全私募基金管理人以及有關(guān)責(zé)任主體失信聯(lián)合懲戒制度。本條第二款則明確了中國證監(jiān)會與其他相關(guān)主體的數(shù)據(jù)共享和協(xié)作機(jī)制。包括與其他金融監(jiān)管部門、地方政府進(jìn)行私募基金監(jiān)管信息共享、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)報(bào)送、風(fēng)險(xiǎn)處置協(xié)作。對于地方人民政府則提出了在處置私募基金風(fēng)險(xiǎn)過程中，應(yīng)采取有效措施維護(hù)社會穩(wěn)定的要求。
解讀全面提高了未經(jīng)登記備案手續(xù)開展基金投資活動的違法成本。
解讀全面提高了私募基金管理人股東及其實(shí)控人通過控制管理人來控制基金財(cái)產(chǎn)為自己謀私等違法活動的違法成本。
解讀明確了私募基金管理人違反持續(xù)滿足財(cái)務(wù)狀況良好、營運(yùn)資金充足和高管團(tuán)隊(duì)持股要求以及中國證監(jiān)會規(guī)定的其他情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀明確了托管人未建立業(yè)務(wù)隔離機(jī)制下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人募集不規(guī)范的各類情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人違反適當(dāng)性義務(wù)下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人未及時(shí)備案私募基金產(chǎn)品的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高并進(jìn)一步明確了私募基金管理人利用私募基金財(cái)產(chǎn)開展經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)，或者要求地方人民政府承諾回購本金，變相增加地方政府債務(wù)情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高并進(jìn)一步明確了私募基金管理人未聘用適格高管，或未建立投資申報(bào)管理制度的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人轉(zhuǎn)委托，或聘用不適格機(jī)構(gòu)提供證券投資建議服務(wù)情況下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人違反關(guān)聯(lián)交易制度情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀明確和全面提高了私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員發(fā)生禁止性行為（混同財(cái)產(chǎn)、為他謀私、侵挪財(cái)產(chǎn)、內(nèi)幕交易等）情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀本條明確和全面提高了私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員違反信息披露義務(wù)的合規(guī)責(zé)任。
解讀本條明確了私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反信義義務(wù)情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀本條明確了中國證監(jiān)會可以對嚴(yán)重違法的相關(guān)具體人員采取市場禁入的行政處罰措施。對于阻礙中國證監(jiān)會依法行使職權(quán)的人員和機(jī)構(gòu)，也明確了相應(yīng)的行政處罰措施。
解讀本條為對中國證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會工作人員提出的廉潔勤政要求。
解讀本條為明確民事賠償責(zé)任、行政罰款和沒收違法所得之間的優(yōu)先順序。優(yōu)先應(yīng)當(dāng)用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
解讀外商投資私募基金管理人的管理辦法，因同時(shí)受《外商投資法》等相關(guān)影響，因此需授權(quán)由中國證監(jiān)會會同商務(wù)部等相關(guān)部門，依照外商投資法律、行政法規(guī)和《私募條例》的要求進(jìn)行制定。明確了除國家另有規(guī)定外，境外機(jī)構(gòu)不得直接向境內(nèi)投資者募集資金設(shè)立私募基金。一般會需要通過在境內(nèi)設(shè)立WOFE來開展相應(yīng)的募集活動。但如果是境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)投資者募集其在境外持有的資產(chǎn)，究竟是否應(yīng)該也視為是“向境內(nèi)投資者募集資金”，筆者認(rèn)為尚未特別明確。境內(nèi)私募基金管理人擬在境外開展私募基金業(yè)務(wù)活動，如利用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行境外投資，應(yīng)當(dāng)符合國家關(guān)于境外投資的有關(guān)規(guī)定。而在境外開展募集活動，目前則并未有明確的相關(guān)規(guī)定。
解讀略。此外，《私募條例》相關(guān)內(nèi)容未設(shè)置過渡期安排，對于各項(xiàng)要求是否需要在2023年9月1日起全面滿足（例如高掛持股要求等）目前來看有一定不確定性，可能有待中國證監(jiān)會進(jìn)行進(jìn)一步釋明。
2023年6月16日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案）》，引發(fā)行業(yè)的廣泛關(guān)注和討論。2023年7月9日下午，國務(wù)院正式發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《私募條例》”）全文，并將于2023年9月1日正式實(shí)施。《私募條例》最初的草稿應(yīng)該是在2013年成型，伴隨著同期中央編辦將私募股權(quán)投資基金和創(chuàng)業(yè)投資基金的行業(yè)監(jiān)管職能劃轉(zhuǎn)給中國證監(jiān)會，但彼時(shí)私募基金行業(yè)規(guī)模尚小，重要性也遠(yuǎn)不如當(dāng)下，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于一些立法技術(shù)和概念也存有頗多爭議，因此條例并未最終成型。中國證監(jiān)會也在《私募條例》的立法進(jìn)展受阻時(shí)，在2014年間抓緊出臺了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《私募辦法》“），成為了未來十年里私募基金行業(yè)監(jiān)管的綱領(lǐng)性文件。2017年，在經(jīng)歷了2016年私募“暴雷”現(xiàn)象頻發(fā)的風(fēng)暴后，私募條例首次公開征求意見，圍繞投資者利益保護(hù)、強(qiáng)化私募基金管理人的監(jiān)管、提高信息披露質(zhì)量等命題展開，行業(yè)第一次從行政法規(guī)層面直觀感受了國家對私募行業(yè)的“頂層設(shè)計(jì)”理念。但征求意見稿發(fā)布后，條例也因多方原因遲遲未獲出臺。自筆者2017年參加《私募條例》（征求意見稿）的座談會以來，轉(zhuǎn)眼8年過去，行業(yè)的發(fā)展也歷經(jīng)了一個(gè)完整的周期，現(xiàn)在回過頭去看，2017年征求意見稿中的諸多內(nèi)容以及所對應(yīng)的市場環(huán)境也已發(fā)生了變化，因此本次發(fā)布的《私募條例》已經(jīng)與2017年征求意見稿有很多不同，筆者本次就不再進(jìn)行全文比對，僅以本次發(fā)布的《私募條例》相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)解讀說明。與2017年相比，筆者認(rèn)為，私募基金行業(yè)的環(huán)境主要發(fā)生了如下變化：一、行業(yè)規(guī)模取得了大幅增長，從業(yè)機(jī)構(gòu)和人員數(shù)量增加。截至2023年5月，在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱基金業(yè)協(xié)會）登記的私募基金管理人2.2萬家，管理基金數(shù)量15.3萬只，管理基金規(guī)模21萬億元左右（2017年該數(shù)字僅為8.2萬億），從業(yè)人員數(shù)量突破了17萬人。行業(yè)規(guī)模的持續(xù)增長，提升了私募基金在各類資管業(yè)務(wù)中的比重，從2017年不到10%提升至如今占據(jù)五分之一，成為資管業(yè)務(wù)中活力最強(qiáng)且不容忽視的力量。這一變化一方面將私募基金的法律地位提升到了2017年未達(dá)到的高度，相信這也是促成私募條例出臺的主要原因之一。而另一方面，條例將如何處理私募基金的定位，尤其是處理好和其他資管業(yè)務(wù)之間的關(guān)系，也成為了一道難題。二、私募證券基金和私募股權(quán)基金齊頭并進(jìn)，私募股權(quán)基金增長迅速，成為行業(yè)主力。在過去的十年間，得益于中國資本市場的發(fā)展，以及大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)、科技強(qiáng)國的基本國策，私募證券基金和私募股權(quán)基金均取得了不錯(cuò)的發(fā)展，基金規(guī)模持續(xù)增長。其中私募證券基金規(guī)模攀升至5.9萬億左右后較為穩(wěn)定，私募股權(quán)基金規(guī)模（含創(chuàng)業(yè)投資基金）攀升至15萬億左右，成為了各類私募基金中的絕對主力。就行業(yè)地位而言，私募證券基金促進(jìn)提升資本市場投資者群體的機(jī)構(gòu)化程度具有重要意義，而私募股權(quán)基金在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)方面所發(fā)揮的作用更是得到了全社會的一致認(rèn)可。截至2023年一季度，私募股權(quán)基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）累計(jì)投資于境內(nèi)未上市未掛牌企業(yè)股權(quán)、新三板企業(yè)股權(quán)和再融資項(xiàng)目數(shù)量近20萬個(gè)，為實(shí)體經(jīng)濟(jì)形成股權(quán)資本金超過11.6萬億元。注冊制改革以來，近九成的科創(chuàng)板上市公司、六成的創(chuàng)業(yè)板上市公司和九成以上的北交所上市公司在上市前獲得過私募股權(quán)基金支持。本次私募條例一方面確立了私募證券基金和私募股權(quán)基金分類監(jiān)管的總體設(shè)計(jì)理念，另一方面也基本確認(rèn)了除上述兩類私募基金外，其他類私募基金應(yīng)不存在立法上的空間了。此外，私募條例也正式在立法層面解決了“私募股權(quán)基金”在監(jiān)管中的身份問題，中國證監(jiān)會依照《基金法》和《私募條例》的規(guī)定，依法對私募證券基金和私募股權(quán)基金實(shí)施行業(yè)監(jiān)管，授權(quán)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會開展登記備案等自律管理工作。三、行業(yè)進(jìn)入第一個(gè)退出周期，過往風(fēng)險(xiǎn)逐步暴露，管理人隊(duì)伍有待整體提升。在過去的十年里，私募基金行業(yè)取得了舉世矚目的輝煌成績，但也暴露出一些行業(yè)超高速發(fā)展中難以避免的問題，積累了不少風(fēng)險(xiǎn)，其中對于投資人利益保護(hù)的不足以及管理人隊(duì)伍存在的非法集資、非法經(jīng)營等問題也不容忽視?！端侥紬l例》本次一方面加強(qiáng)了對私募基金管理人及其股東、實(shí)際控制人的監(jiān)管要求，設(shè)置了一定的門檻條件，另一方面大大提升了監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法的權(quán)限，一改過往部門規(guī)章中不痛不癢的行政處罰，針對各類違法、違規(guī)情形設(shè)置了較為嚴(yán)格的行政處罰措施，為加速過往風(fēng)險(xiǎn)的出清和提高執(zhí)法威懾，凈化行業(yè)隊(duì)伍，打下了基礎(chǔ)。四、創(chuàng)業(yè)投資得到廣泛認(rèn)可，差異化監(jiān)管萬眾期待、呼之欲出。在過去十年間，創(chuàng)業(yè)投資基金服務(wù)重點(diǎn)領(lǐng)域和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，有效支持國家戰(zhàn)略，積極支持計(jì)算機(jī)、半導(dǎo)體、醫(yī)藥生物等重點(diǎn)科技創(chuàng)新領(lǐng)域和國家戰(zhàn)略。李強(qiáng)總理在國務(wù)院常務(wù)會議中也強(qiáng)調(diào)，要落實(shí)創(chuàng)業(yè)投資基金的差異化監(jiān)管政策，抓緊出臺促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展的具體政策。有鑒于上述背景，本次《私募條例》的出臺可謂是萬眾期待，終于掀開了私募基金行業(yè)發(fā)展政策法規(guī)2.0時(shí)代的序幕，萬象更新，自今日而始，因此，準(zhǔn)確地理解和把握《私募條例》的具體內(nèi)容，對行業(yè)而言十分重要。
02 《私募條例》整體設(shè)計(jì)
《私募條例》全文共七章六十二條，內(nèi)容非常詳細(xì)，充分展現(xiàn)了國務(wù)院對私募基金的定位和頂層設(shè)計(jì)理念。一、基于過往私募基金風(fēng)險(xiǎn)處置的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，強(qiáng)化源頭管控，強(qiáng)化了對私募基金管理人及其股東、高級管理人員及從業(yè)人員的要求，將典型的損害投資者利益，擾亂金融秩序的行為進(jìn)行點(diǎn)明約束，并強(qiáng)化了相應(yīng)的合規(guī)責(zé)任。二、結(jié)合私募基金的特點(diǎn)，在靠近資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的平均監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，適當(dāng)為私募基金保留了一定的靈活性。如要求私募基金也需要遵守《資管新規(guī)》投資層級的要求，但新增了母基金豁免投資層級的要求。三、擱置爭議問題，探索解決機(jī)制。例如基金法是否可以直接適用于股權(quán)基金、基金法中的托管人職責(zé)是否需嚴(yán)格適用、股權(quán)基金中的投資顧問是否需要特定資質(zhì)；創(chuàng)投基金的監(jiān)管如何進(jìn)行、私募基金在政府引導(dǎo)基金上的監(jiān)管交叉如何處理等疑難問題上，條例基本采用了擱置爭議的方法，對于部分問題也給出了后續(xù)溝通解決的方案。四、提升創(chuàng)投定位，明確創(chuàng)投定義，明確差異化監(jiān)管和支持政策落地理念，明確各相關(guān)部門的具體分工職責(zé)?！端侥紬l例》本次花了一個(gè)獨(dú)立章節(jié)共四條來解決前述問題，足可見對創(chuàng)投基金的肯定和期許。五、強(qiáng)化監(jiān)管手段，加大處罰力度，加速出清風(fēng)險(xiǎn)。進(jìn)一步明確了中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)的監(jiān)管職責(zé)，以及可以采用的行政管理措施和行政處罰手段，大大提高了并處罰金的水平，有效提高違法成本，形成威懾，也提供了加速行業(yè)出清風(fēng)險(xiǎn)的必要手段。具體內(nèi)容包括：第一章 總則部分：明確了私募基金的行業(yè)定位、基本定義、基本原則、信義義務(wù)、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、監(jiān)管職責(zé)劃分以及差異化監(jiān)管理念。其中在差異化監(jiān)管理念中，既明確了證券基金、股權(quán)基金和創(chuàng)投基金分類監(jiān)管的差異化，也提出了按照管理人的業(yè)務(wù)類型、管理資產(chǎn)規(guī)模、持續(xù)合規(guī)情況、風(fēng)險(xiǎn)控制情況和服務(wù)投資者能力不同實(shí)施差異化管理，落實(shí)扶優(yōu)限劣理念。第二章 私募基金管理人和托管人：針對過往風(fēng)險(xiǎn)處置中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，從強(qiáng)化源頭管控的思路出發(fā)，在私募條例層面強(qiáng)化了對私募基金管理人股東、控股股東、實(shí)際控制人的要求，并進(jìn)一步明確了管理人、托管人及其股東、高管、從業(yè)人員的禁止性行為。明確了其登記義務(wù)和產(chǎn)品備案義務(wù)。第三章 資金募集和投資運(yùn)作確立了私募基金應(yīng)當(dāng)自行募集，除另有規(guī)定外不得委托募集的基本原則；合格募集的基本標(biāo)準(zhǔn)；明確了契約型基金中應(yīng)由管理人代為實(shí)施法律行為；產(chǎn)品備案的基本要求；私募基金監(jiān)測機(jī)制設(shè)計(jì)；私募基金投資范圍；母基金投資層級豁免；管理人從業(yè)人員投資申報(bào)制度要求；禁止轉(zhuǎn)委托和證券咨詢服務(wù)需依法依規(guī)；建立關(guān)聯(lián)交易管理制度；私募基金須年度審計(jì)；從業(yè)人員禁止性行為；信息披露和信息報(bào)送義務(wù)；管理人失能情形下的處理措施等。第四章 創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定包括創(chuàng)業(yè)投資基金的定義，創(chuàng)業(yè)投資基金差異化監(jiān)管的設(shè)計(jì)思路，創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)展政策的職能劃分等，為差異化監(jiān)管和支持政策的落地打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。第五章 監(jiān)督管理對中國證監(jiān)會依法行使對私募基金行業(yè)的監(jiān)管職權(quán)范圍、行政管理措施和義務(wù)、與其他金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)及地方政府協(xié)同監(jiān)管等方面進(jìn)行了規(guī)定和設(shè)計(jì)。第六章 法律責(zé)任全面提高了（1）未履行登記備案義務(wù)從事基金投資活動的行為；（2）私募基金管理人利用私募基金財(cái)產(chǎn)開展經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)，或者要求地方人民政府承諾回購本金，變相增加地方政府債務(wù)；（3）私募基金管理人未聘用適格高管，或未建立投資申報(bào)管理制度；（4）私募基金管理人轉(zhuǎn)委托，或聘用不適格機(jī)構(gòu)提供證券投資建議服務(wù)；（5）私募基金管理人違反關(guān)聯(lián)交易制度；（6）私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員發(fā)生禁止性行為（混同財(cái)產(chǎn)、為他謀私、侵挪財(cái)產(chǎn)、內(nèi)幕交易等）情形；（7）私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員違反信息披露義務(wù)；（8）私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反信義義務(wù)情形；等情形下的合規(guī)責(zé)任，除責(zé)令改正、通報(bào)批評，警告外，中國證監(jiān)會還可以對相關(guān)機(jī)構(gòu)處以10萬 30萬 100萬不等的罰款，對相關(guān)責(zé)任人員除以3萬 30萬不等的罰款，對部分嚴(yán)重違法行為還會沒收違法所得，并處以一定所得倍數(shù)的罰款。除此之外，中國證監(jiān)會還可以對嚴(yán)重違法的相關(guān)具體人員采取市場禁入的行政處罰措施。第七章 附則對于外商投資基金管理人，條例未做明確安排，授權(quán)由中國證監(jiān)會會同商務(wù)部等相關(guān)部門，依照外商投資法律、行政法規(guī)和《私募條例》的要求另行制定。要求境外機(jī)構(gòu)不得直接向境內(nèi)投資者開展募集活動，國家另有規(guī)定除外。條例將于2023年9月1日正式實(shí)施。以下為全文解讀。
03 《私募條例》逐條解讀
解讀本條確立了《私募條例》的立法宗旨和上位法。其立法宗旨包括規(guī)范業(yè)務(wù)活動、保護(hù)投資者及相關(guān)當(dāng)事人合法利益、促進(jìn)行業(yè)規(guī)范健康發(fā)展三方面。上位法則分別為《基金法》、《信托法》以及《公司法》、《合伙企業(yè)法》。《基金法》是私募基金行業(yè)的上位法，其在公募基金和私募證券基金監(jiān)管上確立的非常豐富細(xì)致的監(jiān)管規(guī)則，但一直以來如何是否應(yīng)該適用于，該如何適用于股權(quán)基金，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直頗有爭議。而從本次《私募條例》具體內(nèi)容來看，本次條例對這一爭議進(jìn)行了恰當(dāng)?shù)奶幚恚瑑H就部分內(nèi)容吸收了一些《基金法》中的要求，因此筆者理解暫時(shí)不會對現(xiàn)有的監(jiān)管理念構(gòu)成大的調(diào)整。《信托法》則是各類資管業(yè)務(wù)的基石，不過，《信托法》實(shí)施已久，很多概念和要求，實(shí)務(wù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《信托法》制定時(shí)的背景和設(shè)想，如有余力，相信立法部門會盡快著手對《信托法》進(jìn)行一些必要修訂。由于私募股權(quán)基金大多采用公司型或合伙型組織形式，《公司法》和《合伙企業(yè)法》作為上位法也非常正常。不過，筆者此前也提出過，由于私募基金有別于一般的合伙企業(yè)和一般的公司，我國現(xiàn)行《公司法》和《合伙企業(yè)法》并未對此作出一些頂層設(shè)計(jì)，因此在后續(xù)的內(nèi)部治理和稅收政策方面，立法技術(shù)上困難重重，也實(shí)為憾事。
解讀本條主要規(guī)定了兩方面的內(nèi)容。一是明確了私募基金的定義。按照通說，私募基金的定義主要有四個(gè)構(gòu)成要件：1.通過非公開方式募集設(shè)立；2.資金進(jìn)行委托管理；3.以投資活動為目的；4.利益共享，風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。本次《私募條例》則更加符合通說定義的內(nèi)容。此外，也更好地明確了“私募基金”的外延邊界。例如，“在中華人民共和國境內(nèi)以非公開方式募集資金設(shè)立投資基金”，這個(gè)范疇就明顯不包括投資者全部為外資時(shí)的情況，因此投資者全部為外資（募集行為全部在境外）的QFLP目前無法在協(xié)會備案為“私募投資基金”。二是明確了私募基金的三種組織形式，分別為契約型（文中用“投資基金”這一概念替代）、合伙型和公司型?！蹲C券投資基金法》最早確立了契約型基金的法律地位，同時(shí)2013年修訂版第154條規(guī)定，“公開或非公開募集資金，以進(jìn)行證券投資活動為目的設(shè)立的公司或合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通管理人管理的，其證券投資活動適用本法”，也為公司型和合伙型的證券投資基金的設(shè)立發(fā)展預(yù)留了法律空間。本次《私募條例》也采用了同樣的思路，依照本條例設(shè)立的“投資基金”默認(rèn)為契約型，符合私募基金特征的公司和合伙企業(yè)也屬于“私募投資基金”。不過值得注意的是，本條對于“私募基金”的定義，單純從文義來看僅指“私募基金管理人”開展的私募基金活動，因此可見《私募條例》擱置了可能將其他類似業(yè)務(wù)如證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)開展的私募資管計(jì)劃和私募基金業(yè)務(wù)業(yè)納入一并管理的爭議問題，將適用范圍限縮在需在基金業(yè)協(xié)會登記為“私募基金管理人”的活動范圍內(nèi)。也避免了和其他非公開募集的資產(chǎn)管理產(chǎn)品產(chǎn)生規(guī)則上的競合沖突，從某種意義上來看也算是一種不得已的妥協(xié)吧。
解讀本條規(guī)定了四個(gè)方面的內(nèi)容。其一，肯定了私募基金行業(yè)的地位，敦促發(fā)揮私募基金服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)科技創(chuàng)新的功能作用；其二，明確了私募基金活動的基本原則。遵循自愿、公平、誠信原則，保護(hù)投資者合法權(quán)益，不得違反法律、行政法規(guī)和國家政策，不得違背公序良俗，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益；其三，明確了信義義務(wù)的基本要求。對私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)其應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，履行信義義務(wù)；其四，明確了從業(yè)人員的基本要求。應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范，按照規(guī)定接受合規(guī)和專業(yè)能力培訓(xùn)。其中，定期接受合規(guī)和專業(yè)能力培訓(xùn)按現(xiàn)在的規(guī)定是后續(xù)每年15學(xué)時(shí)的培訓(xùn)要求，但此次刻意強(qiáng)調(diào)了“合規(guī)”能力培訓(xùn)，不知后續(xù)是否會對培訓(xùn)計(jì)劃作出一定調(diào)整。
解讀依照《信托法》確立的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的基本原則，本次在行政法規(guī)層面明確了基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的問題，對于契約型私募股權(quán)基金的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性保護(hù)有較強(qiáng)的積極意義。私募基金財(cái)產(chǎn)的債務(wù)一般由私募基金財(cái)產(chǎn)本身來承擔(dān)，法律另有規(guī)定除外，例如在《合伙企業(yè)法》中，合伙企業(yè)的債務(wù)除由合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)以外，不足部分由有限合伙人承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任。在收益&風(fēng)險(xiǎn)分配上，條例原則性規(guī)定以基金合同約定為準(zhǔn)，筆者認(rèn)為這并不意味著基金合同約定可以突破《公司法》《合伙企業(yè)法》的要求，但也為一些結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)、收益分配順序特殊安排等保留了“協(xié)議約定優(yōu)先”的自由。
解讀本條明確了中國證監(jiān)會對私募基金業(yè)務(wù)活動實(shí)施監(jiān)督管理的職權(quán)劃分，各地證監(jiān)局則依照中國證監(jiān)會的授權(quán)履行相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)。這也是自2013年中央編辦將私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金監(jiān)管職責(zé)劃歸中國證監(jiān)會之后，又一次正式在行政法規(guī)層面對該職權(quán)的劃分進(jìn)行了重新確認(rèn)，也徹底解決了這一遺留問題。而對于一些存在監(jiān)管交叉的私募基金，《私募條例》也選擇了擱置爭議，主要指的應(yīng)當(dāng)是財(cái)政部的《政府投資基金暫行管理辦法》和國家發(fā)改委的《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》，為后續(xù)這兩部部門規(guī)章的持續(xù)有效和更新保留了空間。
解讀本條是筆者較為關(guān)注的條款，體現(xiàn)出與過往思路有所不同的頂層設(shè)計(jì)。目前中國證監(jiān)會已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了對股權(quán)投資、證券投資、創(chuàng)業(yè)投資等不同類型私募基金的分類監(jiān)督管理。但對于管理人進(jìn)行分類差異化監(jiān)督管理，一直以來未能實(shí)現(xiàn)，行業(yè)對此也有一些意見。從大的方面，未能實(shí)現(xiàn)對管理人進(jìn)行分類差異化監(jiān)管的主要原因，筆者認(rèn)為主要有兩派不同的觀點(diǎn)：一方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮“抓大放小”，對管理規(guī)模較大、市場影響力較大的管理人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)管理，對于管理規(guī)模較小的，則可以劃給地方自治。而另一方則認(rèn)為“抓大放小”的思路容易誘發(fā)“螞蟻搬家”式地逃避監(jiān)管，不利于行業(yè)做大做強(qiáng)。對大機(jī)構(gòu)從嚴(yán)監(jiān)管，也有失公平。兩派觀點(diǎn)各有理由，難分伯仲。本次《私募條例》在這方面提出了頂層設(shè)計(jì)的理念，要求中國證監(jiān)會根據(jù)業(yè)務(wù)類型、管理規(guī)模、持續(xù)合規(guī)情況、風(fēng)險(xiǎn)控制情況和服務(wù)能力等，對管理人實(shí)施差異化管理。這些要素與中國證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會近年來實(shí)施的“扶優(yōu)限劣”理念基本一致，筆者認(rèn)為可以視為是對過往“扶優(yōu)限劣”理念的基本認(rèn)可。不過，下一步，私募辦法和協(xié)會自律規(guī)則會否更進(jìn)一步，可能還有待觀察和實(shí)踐考驗(yàn)。
解讀詳細(xì)解讀：本條規(guī)定了三方面的內(nèi)容。其一，明確了私募基金管理人的組織形式可以是公司，也可以是合伙企業(yè)。與現(xiàn)行要求相同。其二，非常重要，明確了合伙型基金中，普通合伙人適用《私募條例》中關(guān)于私募基金管理人的規(guī)定。本條從立法技術(shù)而言，明確了《合伙企業(yè)法》和《私募條例》的關(guān)系問題，要求依照《合伙企業(yè)法》設(shè)立的合伙企業(yè)中，普通合伙人應(yīng)當(dāng)滿足《私募條例》中私募基金管理人的要求。但從文義來看帶來了一個(gè)難題，即此處的“普通合伙人”，究竟意指“全體普通合伙人”還是“其中有一名普通合伙人”。如果是后者，那與現(xiàn)行基金業(yè)協(xié)會實(shí)施的《登記備案辦法》要求一致，對于市場上目前常見的“雙GP”結(jié)構(gòu)不會構(gòu)成直接影響。但如果作“全體普通合伙人”的理解，那將徹底瓦解現(xiàn)行《登記備案辦法》確立的“雙GP”規(guī)則，從而帶來非常麻煩的問題。如基金業(yè)協(xié)會仍然想要認(rèn)可合伙型基金的“雙GP”，則必須認(rèn)可合伙型私募基金可以存在雙管理人（兩個(gè)普通合伙人均需滿足《私募條例》中私募基金管理人的要求）。目前筆者傾向于第一種理解，即此處的“普通合伙人”指“合伙企業(yè)中有且僅有一位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和滿足《私募條例》私募基金管理人的要求”。其三，同樣非常重要。對私募基金管理人的股東以及其控股股東、實(shí)際控制人，存在控股其他私募基金管理人的情形，要求須符合中國證監(jiān)會的規(guī)定。從這一安排可以看出對私募基金管理人的集團(tuán)化管理的設(shè)計(jì)已經(jīng)得到了國務(wù)院層面的認(rèn)可，后續(xù)靜待具體規(guī)則的出臺和落實(shí)了。
解讀本條規(guī)定了不適格擔(dān)任私募基金管理人或其控股股東、實(shí)際控制人的四種情形。與《登記備案辦法》相比大致相同，第二項(xiàng)新增加了管理人因非法集資、非法經(jīng)營等重大違法行為被追究法律責(zé)任情形下的不適格要求。
解讀本條規(guī)定了管理人高級管理人員的不適格人選，與《登記備案辦法》的內(nèi)容基本相同。
解讀本條確立了私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會申請登記。未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行投資活動，但法律、行政法規(guī)和國家另有規(guī)定的除外。本條在行政法規(guī)中出現(xiàn)，意味著，如果不進(jìn)行管理人登記，但以“基金”名義開展投資活動的，屬于典型的違法違規(guī)行為。這對一些明明并非按照基金在運(yùn)作，但習(xí)慣性借用“基金”概念來運(yùn)作的業(yè)務(wù)，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)顯著提升。例如宿舍兄弟三人合伙一起做投資，也去注冊一個(gè)帶“基金”字樣的合伙企業(yè)或簽署一份“基金”字樣的合同，開展投資活動，但并未涉及委托管理事項(xiàng)，本質(zhì)上并非基金，此時(shí)也有較高的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
解讀本條對基金管理人的職責(zé)進(jìn)行了原則性的規(guī)定，雖然看似很普通，但其中指向了多個(gè)合規(guī)指標(biāo)，違反上述職責(zé)的行為將是違反行政法規(guī)的違法行為，后續(xù)被追究侵權(quán)責(zé)任的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，管理人應(yīng)當(dāng)予以注意。1.依法募集資金，辦理基金備案。涉及到合格募集、及時(shí)辦理基金備案等，自不必提；2.對所管理的不同基金分別管理、分別記賬，進(jìn)行投資。主要在于維護(hù)基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，避免混同運(yùn)作，防范利益沖突。3.按照基金合同約定進(jìn)行投資，建立有效的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。內(nèi)含要求管理人應(yīng)當(dāng)提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，制定有效的風(fēng)險(xiǎn)控制制度并落實(shí)到投資活動當(dāng)中。例如未經(jīng)盡職調(diào)查即投資、未按合同約定投資決策隨意化、利益沖突管理不當(dāng)?shù)刃袨?，都可能被視為是風(fēng)險(xiǎn)管理水平有問題。4.按基金合同約定進(jìn)行收益分配，保證投資者最根本的利益。5.按照基金合同約定向投資者提供信息，落實(shí)投資者的知情權(quán)保護(hù)，履行管理人的信息披露義務(wù)。6.保存私募基金業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報(bào)表和其他有關(guān)資料。對于業(yè)務(wù)活動中相關(guān)資料的成文化、紙質(zhì)化等提出了要求。例如基金開展年會，討論了若干事項(xiàng)，形成了一些共識，但未形成書面的，可供后續(xù)確認(rèn)的資料，管理人可能會承擔(dān)舉證上的不利。而關(guān)于相關(guān)資料的保存年限，目前在《信息披露管理辦法》等內(nèi)容中有相關(guān)要求，主要以10年為主。7.最后一款很有意思，筆者認(rèn)為主要是在行政法規(guī)層面確認(rèn)了契約型基金的民事行為能力需要通過其管理機(jī)構(gòu)以自己的名義代為行使。在《民法典》無法解決契約型基金的獨(dú)立民事主體資格的情況下，這也是符合現(xiàn)行法律要求的不得已之舉。
解讀本條規(guī)定筆者認(rèn)為主要源于近年來處置的私募基金風(fēng)險(xiǎn)事件中，存在大量實(shí)際控制人藏身于管理人幕后，利用私募基金管理人身份支配私募基金財(cái)產(chǎn)，為自己或相關(guān)利益主體牟利，損害投資者利益的情形。為了有效整治該類情況，對擔(dān)任私募基金管理人的股東、實(shí)際控制人、合伙人，提出了若干原則性要求：1.不得虛假出資、抽逃出資，不得委托他人或者接受他人委托出資。本條規(guī)則非常嚴(yán)格，“不得委托他人或者接受他人委托出資”意味著管理人的股東（包括控股股東、實(shí)際控制人）應(yīng)當(dāng)透明化，不得隱身于幕后。本條是否意味著管理人的股權(quán)不得有任何形式的代持，可能還有待進(jìn)一步觀察。2.不得未經(jīng)法定程序擅自干預(yù)私募基金管理人業(yè)務(wù)活動。主要是避免管理人大股東直接干預(yù)，使得管理人的內(nèi)部控制基本失效，淪為大股東的工具。3.不得要求私募基金管理人利用基金財(cái)產(chǎn)為自己或他人牟利，損害投資者利益。這是從最終結(jié)果來看，不得支配管理人，利用私募基金財(cái)產(chǎn)為自己謀私。
解讀本條直接規(guī)定了兩條管理人需持續(xù)符合的要求:1.財(cái)務(wù)狀況良好，運(yùn)營資金充足。《登記備案辦法》已經(jīng)提出了私募基金管理人需要有1000萬實(shí)繳出資的要求來保證這一要求的實(shí)現(xiàn)。而在此之外，從《私募條例》的文義來看，其后續(xù)還需要滿足與其業(yè)務(wù)類型和管理規(guī)模相適應(yīng)的運(yùn)營資金要求（例如管理規(guī)模100億，從業(yè)人員50個(gè)和管理規(guī)模10億，從業(yè)人員5個(gè)，是否在運(yùn)營資金要求上有所區(qū)分？），是否會制定細(xì)則，可能有待中國證監(jiān)會修訂《私募辦法》。2.高管持股要求?！兜怯泜浒皋k法》已經(jīng)就此制定了較為詳細(xì)的細(xì)則，相信后續(xù)中國證監(jiān)會也會將該要求修訂擬入《私募辦法》當(dāng)中。3.其他要求。授權(quán)給中國證監(jiān)會可以規(guī)定管理人應(yīng)當(dāng)持續(xù)滿足的其他要求。具體要求取決于中國證監(jiān)會未來在修訂《私募辦法》時(shí)如何體現(xiàn)。
解讀本條第一款對基金業(yè)協(xié)會注銷私募基金管理人登記資格作出了要求（筆者認(rèn)為可能既是權(quán)力，也是職責(zé)），目前基本已在《登記備案辦法》第七十六條、七十七條等相關(guān)條文中予以體現(xiàn)。值得注意的是原自登記之日起6個(gè)月內(nèi)未備案首只基金產(chǎn)品的要求，在新冠疫情期間拓寬為12個(gè)月，本次《私募條例》保留了較為寬松的12個(gè)月的要求。第二款的內(nèi)容則尤為重要，對與注銷后的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了原則性規(guī)定，基金業(yè)協(xié)會在注銷登記前，應(yīng)當(dāng)通知擬被注銷的基金管理人清算基金財(cái)產(chǎn)，或者依法將產(chǎn)品的管理職責(zé)轉(zhuǎn)移給其他管理人。這一安排確實(shí)能夠很好地解決注銷后基金相關(guān)權(quán)利義務(wù)的處置問題，但具體商業(yè)上如何實(shí)現(xiàn)，可否實(shí)現(xiàn)，是否有時(shí)間限制要求等，可能還有待中國證監(jiān)會及基金業(yè)協(xié)會的細(xì)則。?
解讀與現(xiàn)行要求一致。
解讀本條對私募基金托管人的職責(zé)進(jìn)行了原則性規(guī)定。值得慶幸的是，本次《私募條例》并未過多地吸收《基金法》中對私募基金托管人較為嚴(yán)格的權(quán)利配置要求，避免過分苛刻的托管人職責(zé)給私募股權(quán)基金市場帶來震蕩。而是采用了“依法履行職責(zé)”這樣較為模糊的表達(dá)，仍然保留了商業(yè)銀行依照原銀保監(jiān)會出臺的托管業(yè)務(wù)相關(guān)規(guī)則要求履行托管職責(zé)的空間。但值得遺憾的也同樣在此，《私募條例》也放棄了對私募基金，尤其是私募股權(quán)基金中托管人職責(zé)的具體規(guī)定，對于如何在私募股權(quán)基金中引入托管人加強(qiáng)對投資者的保護(hù)，可能留待后續(xù)規(guī)則進(jìn)一步完善了。本次《私募條例》僅就私募基金托管理人在基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性方面提出要求，要求托管人需要建立托管業(yè)務(wù)和其他業(yè)務(wù)的隔離機(jī)制。
解讀關(guān)于私募基金的募集，除常常討論的“不得公開募集”外，私募基金是否可以委托他人募集（代銷）也是被關(guān)注的話題。在過往出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)事件中，委托他人代銷的情況并不少見，缺乏對中間銷售主體的有效管控，私募“公募化”的風(fēng)險(xiǎn)較難控制，因此本次《私募條例》對于私募基金的代銷行為采用了原則上禁止的態(tài)度。而“中國證監(jiān)會另有規(guī)定除外”的條款則將代銷的行為納入到中國證監(jiān)會出臺的相關(guān)銷售規(guī)則當(dāng)中，由此看來，中國證監(jiān)會很可能將盡快就私募基金銷售行為出臺規(guī)范性文件。而基金業(yè)協(xié)會也將相應(yīng)調(diào)整《募集行為管理辦法》的相關(guān)內(nèi)容。不過值得一提的是，行業(yè)也需要準(zhǔn)確理解和把握“委托他人代銷行為”和“他人居間介紹募集”之間的區(qū)別，后者仍然應(yīng)當(dāng)是合規(guī)的。
解讀本條對私募基金的合格募集進(jìn)行了規(guī)定，邏輯上較為完整：1.合格募集包括募集和轉(zhuǎn)讓兩個(gè)方面；2.應(yīng)當(dāng)向合格投資者進(jìn)行募集，合格投資者的定義為：（1）達(dá)到規(guī)定的資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平；（2）具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力；（3）認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額，的單位和個(gè)人。具體標(biāo)準(zhǔn)授權(quán)中國證監(jiān)會制定。3.單只基金的投資者數(shù)量符合法律限制性要求（如公司法、合伙企業(yè)法的相關(guān)要求）。不得為單一融資項(xiàng)目設(shè)立多只私募基金方式，突破人數(shù)限制。4.不得采取將私募基金份額或者收益權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓等方式，降低合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。
解讀本條規(guī)定了私募基金募集應(yīng)當(dāng)符合適當(dāng)性要求，根據(jù)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力匹配不同風(fēng)險(xiǎn)等級的私募基金產(chǎn)品。在現(xiàn)行的《適當(dāng)性管理辦法》中，仍然允許在一定條件下（征求投資者的同意）向投資者銷售超過其風(fēng)險(xiǎn)承受等級的私募基金產(chǎn)品。但目前各類資管產(chǎn)品，包括正在制定過程中的《私募證券基金運(yùn)作指引》均對此進(jìn)行了限縮。《私募條例》該條并未闡釋特別明確，因此后續(xù)私募基金管理人可否向投資者銷售風(fēng)險(xiǎn)等級高于其風(fēng)險(xiǎn)承受能力的產(chǎn)品，還有待后續(xù)規(guī)則進(jìn)一步說明。
解讀除以外已常見的不得向非合格投資者募集、不得公開募集、不得保本保收益、不得虛假宣傳等以外，本條有兩項(xiàng)新增要求：1.不得向?yàn)樗舜值耐顿Y者募集或者轉(zhuǎn)讓，表達(dá)了對投資者非以自己的名義持有基金財(cái)產(chǎn)的否定。2.不得以私募基金托管人名義宣傳推介。表達(dá)了要求管理人不得利用托管人名義為基金募集進(jìn)行增信。
解讀本條原則上僅適用于契約型基金，按照條例第十一條第二款的設(shè)計(jì)，契約型基金管理人以自身名義代表私募基金實(shí)施法律行為（包括開立賬戶、列入被投企業(yè)股東名冊、或者持有其他私募基金財(cái)產(chǎn)），此時(shí)為了讓該行為“顯名化”，要求應(yīng)當(dāng)注明私募基金名稱。此舉看似是對私募基金管理人的“要求”，筆者感覺更像是對市場監(jiān)督管理部門、商業(yè)銀行等相關(guān)機(jī)構(gòu)的要求，盡可能從立法和技術(shù)上實(shí)現(xiàn)這種“顯名化”。而關(guān)于顯明的問題，深圳已經(jīng)試點(diǎn)了一段時(shí)間，效果還是很不錯(cuò)的。
解讀本條為產(chǎn)品備案的原則性規(guī)定。與過往規(guī)則相比主要新增了：1.要求披露投資者受益所有人相關(guān)信息，具體何為“受益所有人”可能有待進(jìn)一步明確；2．私募基金應(yīng)當(dāng)具有保障基本投資能力和抗風(fēng)險(xiǎn)能力的實(shí)繳募集資金規(guī)模。目前已在《登記備案辦法》中予以落實(shí)，私募證券基金和私募股權(quán)基金均為1000萬元，創(chuàng)投基金初始為500萬元，單一項(xiàng)目型基金則為2000萬元。3.基金業(yè)協(xié)會對募集資金總額或者投資者人數(shù)達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會報(bào)告。這條新增要求估計(jì)后續(xù)會通過修訂《私募辦法》來明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。
解讀目前中國證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對私募基金監(jiān)測已經(jīng)有了一些安排，如在AMBERS系統(tǒng)中有相應(yīng)的產(chǎn)品季度更新、年度財(cái)務(wù)監(jiān)測等，未來是否會就相關(guān)監(jiān)測機(jī)制、監(jiān)測內(nèi)容等有新增要求，應(yīng)該需要等待進(jìn)一步的規(guī)定。
解讀本條規(guī)定了私募基金的投資范圍，基本和《登記備案辦法》中已明確的私募基金投資范圍相一致。但值得注意的是，投資范圍中并未包括“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額”，因此對于一些通過未備案的合伙企業(yè)（SPV）間接持有被投企業(yè)股權(quán)的投資結(jié)構(gòu)，可能會存在些許合規(guī)瑕疵，這一瑕疵可以考慮未來在中國證監(jiān)會的具體規(guī)則中予以一定的追認(rèn)。而對于投資范圍的負(fù)面清單，除了已經(jīng)較為熟悉的不得經(jīng)營資金拆借、貸款業(yè)務(wù)之外，本次還新增了“不得以要求地方人民政府承諾回購本金等方式變相增加政府隱性債務(wù)”的行為，主要是避免私募基金淪為地方隱形債務(wù)的溫床。
解讀此前私募基金的投資層級是否需要參照《資管新規(guī)》中不得超過2層的要求，實(shí)踐中有一些爭議，在近期《登記備案辦法》實(shí)施前后，私募基金最終還是采用了和其他資管產(chǎn)品相同的標(biāo)準(zhǔn)，即為了防范多層嵌套帶來的“空轉(zhuǎn)”，原則上應(yīng)當(dāng)滿足《資管新規(guī)》不得超過2層的要求。但同時(shí)為了照顧私募基金的特殊性和靈活性，對“符合中國證監(jiān)會規(guī)定條件”的“主要基金財(cái)產(chǎn)投資于其他私募基金的私募基金（即FOF，母基金）”予以了豁免。而既然給母基金留下了政策空間，也就意味著，“母基金”作為一個(gè)獨(dú)立的分類標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)細(xì)則可能也呼之欲出了。而對于創(chuàng)業(yè)投資基金和政府引導(dǎo)基金，目前已在國家發(fā)改委的主導(dǎo)下出臺了《資管新規(guī)》的兩類基金細(xì)則，已經(jīng)取得了投資層級的豁免，故無需重復(fù)規(guī)定。
解讀本條第一款規(guī)定了私募基金管理人專業(yè)化經(jīng)營的原則性要求，包括高管從業(yè)經(jīng)歷的要求等。相關(guān)要求業(yè)已在《登記備案辦法》中予以落實(shí)。第二款則強(qiáng)調(diào)了私募基金管理人投資者利益優(yōu)先，防范利益輸送和利益沖突的原則。并提出了建立從業(yè)人員投資申報(bào)、登記、審查、處置管理制度的要求，對管理人的內(nèi)控制度合規(guī)要求提出了新內(nèi)容。
解讀本條內(nèi)容和現(xiàn)行規(guī)則基本一致。在轉(zhuǎn)委托問題上，禁止私募基金管理人進(jìn)行轉(zhuǎn)委托。在投資顧問問題上，則拋開了爭議較多的股權(quán)基金投資顧問是否需要具備資質(zhì)條件這一問題，僅就私募證券基金而言，為其提供證券投資建議服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)為《基金法》規(guī)定的基金投資顧問機(jī)構(gòu)。中國證監(jiān)會目前正在就相關(guān)具體要求征求意見。
解讀關(guān)聯(lián)交易是最為典型的利益沖突行為，也是基金風(fēng)險(xiǎn)處置中發(fā)現(xiàn)的重災(zāi)區(qū)。基金業(yè)協(xié)會目前也就關(guān)聯(lián)交易和利益沖突管理方面，在備案環(huán)節(jié)對基金合同中相關(guān)條款提出了較為嚴(yán)格的要求。這應(yīng)當(dāng)與本條所確立的精神息息相關(guān)。從保護(hù)投資者利益而言，也從保護(hù)管理人而言，制定一個(gè)良好的關(guān)聯(lián)交易管理制度有利于有效管理利益沖突，避免管理人出現(xiàn)“里外不是人”的尷尬局面。例如將老基金持有的資產(chǎn)以某價(jià)格轉(zhuǎn)讓給新基金，如果未經(jīng)有效的關(guān)聯(lián)交易管理程序，管理人自行交易，則很可能出現(xiàn)未來資產(chǎn)處置得好老基金投資者不滿意，處置得不好則新基金投資者不滿意的局面。
解讀本條對各類私募基金均提出了進(jìn)行審計(jì)的要求，并應(yīng)當(dāng)向投資者和基金業(yè)協(xié)會提供相關(guān)審計(jì)信息。目前也基本在《登記備案辦法》中予以了落實(shí)。
解讀與現(xiàn)行規(guī)則基本一致。
解讀本條規(guī)定了管理人的信息披露義務(wù)。包括依照監(jiān)管規(guī)則規(guī)定和基金合同約定向投資者履行的信息披露義務(wù)，以及依照監(jiān)管規(guī)則規(guī)定和托管協(xié)議約定向托管人履行的信息披露義務(wù)。其中明確了應(yīng)向托管人提供投資者基本信息和投資標(biāo)的的權(quán)屬變更證明材料。
解讀本條規(guī)定了管理人、托管人及其從業(yè)人員履行信息披露（包括向投資者的信息披露和向監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息報(bào)送）應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。不得存在相應(yīng)的禁止性行為。
解讀本條規(guī)定了私募基金管理人、托管人和服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會履行信息報(bào)送義務(wù)，具體報(bào)送標(biāo)準(zhǔn)由中國證監(jiān)會規(guī)定。基金業(yè)協(xié)會根據(jù)不同基金類型，可以對報(bào)送信息的內(nèi)容、頻次等作出規(guī)定。此處可以體現(xiàn)出差異化監(jiān)管的具體精神，具體如何進(jìn)行差異化，有待后續(xù)規(guī)則的修訂。基金業(yè)協(xié)會匯總分析行業(yè)情況，向中國證監(jiān)會報(bào)送行業(yè)相關(guān)信息。加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，及時(shí)采取措施并向中國證監(jiān)會報(bào)告。而對于基金業(yè)協(xié)會在信息報(bào)送環(huán)節(jié)過程中接觸到的信息應(yīng)當(dāng)視為保密信息，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定以外，不得對外提供。目前來看，基金業(yè)協(xié)會對于相關(guān)數(shù)據(jù)的使用非常謹(jǐn)慎，有較為嚴(yán)格的保密要求，除因行業(yè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)和特定研究需要以外，一般不會向第三方提供信息，尤其是未經(jīng)除密處理的原始信息。
解讀在私募基金風(fēng)險(xiǎn)處置中，最常見又難以解決的問題就是在管理人失聯(lián)或失能的情況下，投資者權(quán)利的保護(hù)風(fēng)雨飄搖。為此也曾作出過希望私募基金托管人基于“雙重受托關(guān)系”挺身而出的設(shè)想，但也效果不佳。因此逐漸要求在基金合同中落實(shí)管理人失能情況下，如何更換管理人，如何修訂基金合同，如何組織基金清算等保護(hù)投資者權(quán)利的措施。但從筆者的觀察來看，目前基金合同中對此作出的規(guī)定往往較為原則和寬泛，或條件較為苛刻，實(shí)際操作中可能未必能達(dá)到好的效果。本次條例增加了一個(gè)“依照有關(guān)規(guī)定確定的其他專業(yè)機(jī)構(gòu)”相應(yīng)職權(quán)，不知是否未來會考慮通過制定具體規(guī)則的方式來補(bǔ)充這一空白。
解讀在解讀《登記備案辦法》時(shí)筆者對本條大加贊嘆，并認(rèn)為該內(nèi)容一定已經(jīng)在《私募條例》中有所體現(xiàn)，如今來看算是印證了筆者的猜測，條例的內(nèi)容和《登記備案辦法》的內(nèi)容如出一轍。對于創(chuàng)業(yè)投資基金的定義，目前行業(yè)內(nèi)有很多爭議，對于創(chuàng)投基金如何進(jìn)行定性大家各有各的說法，根本原因在于《私募辦法》和《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》對于創(chuàng)業(yè)投資基金的認(rèn)知并未統(tǒng)一，加上各項(xiàng)創(chuàng)投優(yōu)惠政策糾纏再一次，導(dǎo)致行業(yè)對“創(chuàng)投基金差異化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)”和“創(chuàng)投基金優(yōu)惠政策標(biāo)準(zhǔn)”理解上存在重大誤區(qū)，也造成了很多政策制定過程中的麻煩。現(xiàn)行《私募辦法》中對創(chuàng)業(yè)投資基金的定義較為簡單，和學(xué)界通說也有一些差異，本次修訂后和學(xué)界通說基本一致。首先，創(chuàng)業(yè)投資基金應(yīng)當(dāng)限于投資未上市企業(yè)。目前的定義中并未限定必須以“股權(quán)投資”的方式進(jìn)行投資，可能也為實(shí)操中一些可轉(zhuǎn)債等準(zhǔn)股權(quán)投資的方式也留有了一定空間。未上市企業(yè)是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，同時(shí)也不具備金融產(chǎn)品的傳染性，風(fēng)險(xiǎn)外溢的可能性較小，這是對創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行差異化監(jiān)管的基礎(chǔ)。因此，對創(chuàng)業(yè)投資基金的可投資范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定是十分有必要的。筆者認(rèn)為，從“上市”的概念而言，新三板公司當(dāng)然屬于“非上市企業(yè)”，創(chuàng)業(yè)投資基金可以投資。但北交所上市公司，或其他板塊的上市公司的戰(zhàn)略配售、打新等，均不屬于創(chuàng)業(yè)投資基金的可投資范圍。其次，基金合同中應(yīng)該對投資策略進(jìn)行限定，將基金的投資范圍限制在法律規(guī)定的創(chuàng)業(yè)投資圍內(nèi)，且不得進(jìn)行突破。再次，創(chuàng)業(yè)投資基金必須接受嚴(yán)格的杠桿限制，如果創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行貸款融資，或自身進(jìn)行結(jié)構(gòu)化安排，那么也會產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)外溢的可能性，就喪失了對其進(jìn)行輕量化監(jiān)管的理由。所以，各國對于創(chuàng)業(yè)投資基金進(jìn)行杠桿融資的操作都予以嚴(yán)格限制?！皣伊碛幸?guī)定除外”應(yīng)該指的是依法發(fā)行“雙創(chuàng)債”等債券融資的行為。最后，創(chuàng)業(yè)投資基金應(yīng)該堅(jiān)持長期投資理念，因而對其最低的存續(xù)期有限制性要求。目前的實(shí)踐情況而言，這一期限應(yīng)該考慮設(shè)置在7年左右。
解讀本條確立了未來創(chuàng)業(yè)投資基金政策支持的基本方向和職責(zé)分工。首先在基本目標(biāo)上確立了政策目的在于引導(dǎo)創(chuàng)投基金投資成長性、創(chuàng)新性創(chuàng)業(yè)企業(yè)。其次在政策標(biāo)準(zhǔn)上，要求享受國家政策支持的創(chuàng)投基金，其投資應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)規(guī)定（例如滿足多少比例的對早中小科技型企業(yè)的投資等），從而將差異化監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)（即第三十五條的創(chuàng)投定義）和享受政策的標(biāo)準(zhǔn)（即第三十六條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)）區(qū)分開來，解除行業(yè)對于創(chuàng)投概念的困惑。在具體政策標(biāo)準(zhǔn)的制定分工上，按照2013年中央編辦的精神，由國家發(fā)改委繼續(xù)負(fù)責(zé)組織具體發(fā)展政策的擬定工作，例如相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策等。中國證監(jiān)會和國家發(fā)改委應(yīng)當(dāng)建立信息和支持政策共享機(jī)制，協(xié)同配合。基金業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中國證監(jiān)會和國家發(fā)改委報(bào)送與創(chuàng)業(yè)投資基金相關(guān)的信息。從而解除在創(chuàng)投基金監(jiān)管上的職責(zé)不清問題。除此之外，本條還刻意強(qiáng)調(diào)了要鼓勵(lì)長期資金投資于創(chuàng)業(yè)投資基金的政策扶持方向，這對于未來修訂保險(xiǎn)資金、社保資金、養(yǎng)老金等長期資金注入創(chuàng)業(yè)投資基金的具體規(guī)則有一定積極影響。
解讀本條非常的實(shí)惠，明確了中國證監(jiān)會未來落實(shí)創(chuàng)投基金差異化監(jiān)管的幾個(gè)方向，包括：1.簡化創(chuàng)投基金的登記備案手續(xù)。目前《登記備案辦法》僅在首次實(shí)繳出資規(guī)模上有一定程度的放松，未來可能會有進(jìn)一步優(yōu)化的舉措。2. 對合法募資、合規(guī)投資、誠信經(jīng)營的創(chuàng)業(yè)投資基金在資金募集、投資運(yùn)作、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、現(xiàn)場檢查等方面實(shí)施差異化監(jiān)督管理，減少檢查頻次；這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)主要是疊加“扶優(yōu)限劣”基本理念，為表現(xiàn)較好的創(chuàng)業(yè)投資基金管理人可以進(jìn)一步優(yōu)化監(jiān)管。3. 對主要從事長期投資、價(jià)值投資、重大科技成果轉(zhuǎn)化的創(chuàng)業(yè)投資基金在投資退出等方面提供便利。此舉非常重要，也非常實(shí)惠，目前中國證監(jiān)會已經(jīng)在IPO減持方面作出了優(yōu)惠，積極效果顯著。未來筆者認(rèn)為還可以在IPO鎖定期、再融資鎖定期和減持等方面探索相應(yīng)的優(yōu)惠政策。
解讀本條為將來基金業(yè)協(xié)會為創(chuàng)業(yè)投資基金出臺更加便利的登記備案標(biāo)準(zhǔn)留下了空間。
解讀本條明確了中國證監(jiān)會在行業(yè)監(jiān)管中的具體職權(quán)，包括：1.規(guī)則制定權(quán)；2.行政處罰等行政管理權(quán)；3.對基金業(yè)協(xié)會進(jìn)行指導(dǎo)、檢查和監(jiān)督；4.其他。
解讀本條對中國證監(jiān)會開展監(jiān)督管理過程中有權(quán)采用的具體措施進(jìn)行了規(guī)定，包括：1.現(xiàn)場檢查權(quán)；2.調(diào)查取證權(quán)（進(jìn)入場所調(diào)查，詢問相關(guān)人員）；3.查閱、復(fù)制資料權(quán)；4.查詢賬戶信息權(quán)；5.責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函等處罰權(quán)。
解讀本條對中國證監(jiān)會依法進(jìn)行現(xiàn)場檢查、調(diào)查工作進(jìn)行了規(guī)定。對中國證監(jiān)會而言，提出了人員不得少于2人，出示執(zhí)法證件和執(zhí)法文書，承擔(dān)保密義務(wù)等要求。對被檢查、調(diào)查但未和個(gè)人而言，提出了配合調(diào)查，如實(shí)提供，不得拒絕、阻礙和隱瞞的要求。
解讀本條授予了中國證監(jiān)會在發(fā)現(xiàn)管理人存在違法違規(guī)行為或風(fēng)險(xiǎn)隱患時(shí)可以采取的管理措施，按照不同風(fēng)險(xiǎn)等級，包括：輕度：有違法違規(guī)行為，或內(nèi)部治理、風(fēng)險(xiǎn)控制不符合規(guī)定的，責(zé)令改正；中度：逾期未改正，或行為嚴(yán)重危及管理人正常運(yùn)行，損害投資者利益的，可以1.責(zé)令暫停部分或者全部義務(wù)；2.責(zé)令更改高管或限制權(quán)利；3.責(zé)令更換股東或限制其權(quán)利；4.責(zé)令管理人聘請，或自行指定第三方機(jī)構(gòu)對私募基金進(jìn)行審計(jì)，相關(guān)費(fèi)用由管理人承擔(dān)。重度：違法經(jīng)營或出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害市場秩序、損害投資者利益的，除上述措施外，還可以要求1.指定其他機(jī)構(gòu)接管；2.通知基金業(yè)協(xié)會注銷其管理人登記等措施。基金業(yè)協(xié)會目前在《登記備案辦法》中基本做好了相應(yīng)的銜接工作。而中國證監(jiān)會預(yù)計(jì)未來會在修訂后的《私募辦法》中做好相應(yīng)銜接工作。
解讀本條第一款規(guī)定了行業(yè)信用體系建設(shè)的基本設(shè)計(jì)理念。中國證監(jiān)會將管理人、托管人、服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的誠信信息計(jì)入資本市場誠信數(shù)據(jù)庫和全國信用信息共享平臺，并會同相關(guān)部門依法建立健全私募基金管理人以及有關(guān)責(zé)任主體失信聯(lián)合懲戒制度。本條第二款則明確了中國證監(jiān)會與其他相關(guān)主體的數(shù)據(jù)共享和協(xié)作機(jī)制。包括與其他金融監(jiān)管部門、地方政府進(jìn)行私募基金監(jiān)管信息共享、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)報(bào)送、風(fēng)險(xiǎn)處置協(xié)作。對于地方人民政府則提出了在處置私募基金風(fēng)險(xiǎn)過程中，應(yīng)采取有效措施維護(hù)社會穩(wěn)定的要求。
解讀全面提高了未經(jīng)登記備案手續(xù)開展基金投資活動的違法成本。
解讀全面提高了私募基金管理人股東及其實(shí)控人通過控制管理人來控制基金財(cái)產(chǎn)為自己謀私等違法活動的違法成本。
解讀明確了私募基金管理人違反持續(xù)滿足財(cái)務(wù)狀況良好、營運(yùn)資金充足和高管團(tuán)隊(duì)持股要求以及中國證監(jiān)會規(guī)定的其他情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀明確了托管人未建立業(yè)務(wù)隔離機(jī)制下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人募集不規(guī)范的各類情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人違反適當(dāng)性義務(wù)下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人未及時(shí)備案私募基金產(chǎn)品的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高并進(jìn)一步明確了私募基金管理人利用私募基金財(cái)產(chǎn)開展經(jīng)營或者變相經(jīng)營資金拆借、貸款等業(yè)務(wù)，或者要求地方人民政府承諾回購本金，變相增加地方政府債務(wù)情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高并進(jìn)一步明確了私募基金管理人未聘用適格高管，或未建立投資申報(bào)管理制度的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人轉(zhuǎn)委托，或聘用不適格機(jī)構(gòu)提供證券投資建議服務(wù)情況下的合規(guī)責(zé)任。
解讀全面提高了私募基金管理人違反關(guān)聯(lián)交易制度情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀明確和全面提高了私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員發(fā)生禁止性行為（混同財(cái)產(chǎn)、為他謀私、侵挪財(cái)產(chǎn)、內(nèi)幕交易等）情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀本條明確和全面提高了私募基金管理人、托管人及其從業(yè)人員違反信息披露義務(wù)的合規(guī)責(zé)任。
解讀本條明確了私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反信義義務(wù)情形下的合規(guī)責(zé)任。
解讀本條明確了中國證監(jiān)會可以對嚴(yán)重違法的相關(guān)具體人員采取市場禁入的行政處罰措施。對于阻礙中國證監(jiān)會依法行使職權(quán)的人員和機(jī)構(gòu)，也明確了相應(yīng)的行政處罰措施。
解讀本條為對中國證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會工作人員提出的廉潔勤政要求。
解讀本條為明確民事賠償責(zé)任、行政罰款和沒收違法所得之間的優(yōu)先順序。優(yōu)先應(yīng)當(dāng)用于承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
解讀外商投資私募基金管理人的管理辦法，因同時(shí)受《外商投資法》等相關(guān)影響，因此需授權(quán)由中國證監(jiān)會會同商務(wù)部等相關(guān)部門，依照外商投資法律、行政法規(guī)和《私募條例》的要求進(jìn)行制定。明確了除國家另有規(guī)定外，境外機(jī)構(gòu)不得直接向境內(nèi)投資者募集資金設(shè)立私募基金。一般會需要通過在境內(nèi)設(shè)立WOFE來開展相應(yīng)的募集活動。但如果是境外機(jī)構(gòu)向境內(nèi)投資者募集其在境外持有的資產(chǎn)，究竟是否應(yīng)該也視為是“向境內(nèi)投資者募集資金”，筆者認(rèn)為尚未特別明確。境內(nèi)私募基金管理人擬在境外開展私募基金業(yè)務(wù)活動，如利用基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行境外投資，應(yīng)當(dāng)符合國家關(guān)于境外投資的有關(guān)規(guī)定。而在境外開展募集活動，目前則并未有明確的相關(guān)規(guī)定。
解讀略。此外，《私募條例》相關(guān)內(nèi)容未設(shè)置過渡期安排，對于各項(xiàng)要求是否需要在2023年9月1日起全面滿足（例如高掛持股要求等）目前來看有一定不確定性，可能有待中國證監(jiān)會進(jìn)行進(jìn)一步釋明。
