法律沙龍

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本期目錄

一、尋根問(wèn)由：涉私募基金非法集資犯罪的“非法性”探明

二、關(guān)鍵破解：私募基金管理人“挪用資金”行為的刑法認(rèn)定

三、界限探明：私募基金犯罪的集資詐騙罪與合同詐騙罪定性之辨

本期召集人逄政

時(shí)任浦東新區(qū)檢察院副檢察長(zhǎng)

私募基金作為一種以特定目標(biāo)為投資對(duì)象，以非公開(kāi)方式向特定投資者募集資金的投資基金，近年來(lái)蓬勃發(fā)展，在服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、支持創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、增加證券市場(chǎng)資金供給等方面，發(fā)揮著重要作用。然而，囿于監(jiān)管法律體系不完善、監(jiān)管資源有限、行業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)薄弱、投資者不成熟等原因，涉私募基金犯罪案件頻發(fā)，亟需司法機(jī)關(guān)予以應(yīng)對(duì)。在此，希望通過(guò)本次研討對(duì)司法實(shí)踐疑難問(wèn)題提出意見(jiàn)和建議。

涉私募基金犯罪主要集中于集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪等非法集資類(lèi)犯罪，有關(guān)罪名的認(rèn)定要符合“四性”即非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性，而其中關(guān)于“非法性”的認(rèn)定爭(zhēng)議最大。主要有以下幾種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為私募基金經(jīng)過(guò)合法備案程序，不存在“非法性”的問(wèn)題；觀點(diǎn)二認(rèn)為只要行為符合公開(kāi)性、利誘性和社會(huì)性，就可以推定該行為具有“非法性”；觀點(diǎn)三認(rèn)為行為“非法性”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)將是否違反私募基金領(lǐng)域管理規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于司法實(shí)務(wù)中存在私募基金“非法性”認(rèn)定的問(wèn)題，各位專(zhuān)家怎么看？

沈洵

上海證監(jiān)局稽查一處副處長(zhǎng)

從行政執(zhí)法角度看，私募基金的募集行為“非法性”認(rèn)定，主要依據(jù)相關(guān)的行政金融監(jiān)管規(guī)定，包括：證監(jiān)會(huì)2014年6月30日發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第三十八條規(guī)定了違反登記備案、合格投資者、資金募集、投資運(yùn)作要求的法律責(zé)任；證監(jiān)會(huì)2020年12月30日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)私募投資基金監(jiān)管的若干規(guī)定》，該規(guī)定共十四條，進(jìn)一步重申和強(qiáng)化了私募基金行業(yè)執(zhí)業(yè)的底線(xiàn)行為規(guī)范，形成了私募基金管理人及從業(yè)人員等主體的禁止性要求。但是，上述辦法規(guī)定存在效力層級(jí)較低，規(guī)定較粗略的問(wèn)題，也不能完全涵蓋所有存在“非法性”的募集行為。不能把行政法的“非法性”與刑法的“非法性”等同。因此，我個(gè)人認(rèn)為“非法性”的認(rèn)定仍應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)基于刑法和相關(guān)司法解釋關(guān)于非法集資的規(guī)定，獨(dú)立進(jìn)行判斷。

任志偉

浦東新區(qū)檢察院檢察官助理

我有不同觀點(diǎn)，目前有關(guān)私募基金的行政監(jiān)管規(guī)定，足以作為刑法認(rèn)定私募基金募集行為“非法性”的前置依據(jù)，只是在效力層級(jí)上有所欠缺。我認(rèn)為“非法性”認(rèn)定依據(jù)首先是行政監(jiān)管規(guī)定，募集行為如果不具有行政上的違法性，則必然不具有后續(xù)的刑事違法性。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，認(rèn)定“非法性”包括“未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可”或“借用合法經(jīng)營(yíng)形式”吸收資金兩種表現(xiàn)形式，故私募基金借用登記備案等合法經(jīng)營(yíng)形式，向社會(huì)公開(kāi)宣傳、承諾保本付息向社會(huì)公眾吸資的，可以認(rèn)定非法集資。但由于私募基金相關(guān)法律法規(guī)不健全，導(dǎo)致“非法性”認(rèn)定的邏輯和依據(jù)存在爭(zhēng)議。根據(jù)2019年“兩高一部”《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，“非法性”的判斷依據(jù)進(jìn)一步擴(kuò)大至部門(mén)規(guī)章以及規(guī)范性文件等，即只要不符合私募基金的管理規(guī)定和運(yùn)行規(guī)律的，均可以認(rèn)定具有“非法性”。另外，“非法性”在違反私募監(jiān)管法規(guī)等行政前置法的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)以商業(yè)銀行法為依據(jù)判斷是否突破了“私募”底線(xiàn)，是否通過(guò)“資金池”等方式變相在搞“影子銀行”1。

實(shí)務(wù)中，有一種觀點(diǎn)以行為違反有關(guān)規(guī)章文件具有公開(kāi)性、利誘性或者社會(huì)性反推認(rèn)定“非法性”。我認(rèn)為這不符合司法解釋設(shè)置“四性”的邏輯。“非法性”具體可以從兩方面加以分析：一是不具有主體資格而吸收公眾存款，比如未經(jīng)登記備案或者騙取備案；二是具有主體資格但是所采用的方法是違法的，比如雖經(jīng)登記備案，但“募投管退”過(guò)程中存在違法行為。因此，“非法性”一般是指融資主體上的非法；而公開(kāi)性、社會(huì)性、利誘性是指在方法上違法，也就是公開(kāi)性、社會(huì)性、利誘性是行為特征，不能用行為特征代替融資主體的非法性。

名詞解釋

1影子銀行是指游離于銀行監(jiān)管體系之外、可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)管套利等問(wèn)題的信用中介體系，包括各類(lèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)活動(dòng)。

毛玲玲

華東政法大學(xué)教授

我認(rèn)為對(duì)于私募類(lèi)非法集資犯罪行為的“非法性”認(rèn)定，宜采用擴(kuò)張解釋的方式。私募基金的基本模式分為資金募集、項(xiàng)目投資、項(xiàng)目管理、基金退出四個(gè)階段，簡(jiǎn)稱(chēng)“募投管退”。近年私募類(lèi)集資犯罪案件量的上漲與“募投管退”模式的時(shí)間期限密不可分。存續(xù)期“3+2”型（投資期為3年、退出期為2年）和“5+2”型（投資期為5年、退出期為2年）等類(lèi)型的基金隨著行業(yè)周期發(fā)展到了退出期，有的開(kāi)始出現(xiàn)無(wú)法兌付的情況?；鸸芾砣撕突鸱蓊~持有人的矛盾糾紛逐漸顯露，私募類(lèi)非法集資案件量也由此呈現(xiàn)出上漲的趨勢(shì)。由于相關(guān)集資犯罪案件的處理涉及公眾的財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)安定，因此對(duì)“非法性”認(rèn)定采取適度的擴(kuò)張解釋是有其現(xiàn)實(shí)背景的。

傳統(tǒng)司法實(shí)踐中對(duì)“非法性”認(rèn)定側(cè)重于對(duì)涉案單位主體資格的審查，即審查是否具有所從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)所對(duì)應(yīng)的資質(zhì)，這其實(shí)是對(duì)應(yīng)了主體監(jiān)管的思路。但在涉眾型非法集資類(lèi)案件大量頻發(fā)的背景下，犯罪形勢(shì)嚴(yán)重影響金融安全，主體監(jiān)管的思路顯然應(yīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，應(yīng)從行為監(jiān)管的角度進(jìn)行“非法性”認(rèn)定。根據(jù)國(guó)務(wù)院《防范和處置非法集資條例》第二條規(guī)定，非法集資是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。據(jù)此，“非法性”既包括不具有金融準(zhǔn)入主體資格上的“非法”，也包括違反金融監(jiān)管規(guī)定行為上的“非法”。也就是說(shuō)，國(guó)家對(duì)私募基金的監(jiān)管有合格投資人、資金存管、信息披露等規(guī)定，僅是私募基金主體資格上的合法性并不能阻卻行為的”違法性“。有關(guān)單位即使有登記備案，但如其行為違反了金融監(jiān)管規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定具有“非法性”。在具體的處理上，再根據(jù)刑法已有罪名的構(gòu)成要件進(jìn)行區(qū)分判斷，準(zhǔn)確適用。

羅開(kāi)卷

浦東新區(qū)法院副院長(zhǎng)

私募基金是一種新型的金融業(yè)態(tài)，辦理涉私募基金非法集資犯罪案件，“非法性”的認(rèn)定是其中的關(guān)鍵。在初步確定行為具備“非法性”后，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行違法違規(guī)的判斷，最后就涉案行為根據(jù)刑法和司法解釋進(jìn)行“四性”整體判斷。

第一步，應(yīng)當(dāng)審查涉案“私募”是否合法合規(guī)。一是在登記備案方面，審查涉案公司是否存在未向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記、涉案基金產(chǎn)品是否存在未向基金業(yè)協(xié)會(huì)辦理備案手續(xù)等違法違規(guī)行為。二是在合格投資者方面，審查涉案“私募”是否存在向非合格投資者募集資金、單只私募基金投資者人數(shù)累計(jì)超過(guò)法律規(guī)定的特定數(shù)量等違法違規(guī)行為。三是在資金募集方面，審查涉案“私募”是否存在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等方式向不特定對(duì)象進(jìn)行宣傳推介，即面向社會(huì)公眾進(jìn)行公開(kāi)宣傳募集資金等違法違規(guī)行為；涉案“私募”是否存在向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等違法違規(guī)行為。四是在投資運(yùn)作方面，結(jié)合募集資金項(xiàng)目有關(guān)證據(jù)以及募集資金流向等證據(jù)，審查涉案“私募”是否存在虛構(gòu)募資項(xiàng)目、募集資金流入資金池等違法違規(guī)行為。

第二步，對(duì)違法違規(guī)行為進(jìn)行性質(zhì)上的判斷。募集資金中存在的違法違規(guī)行為，根據(jù)內(nèi)容、程度不同，所要承擔(dān)的法律責(zé)任不同。一般性違規(guī)行為，如僅是在募集人數(shù)上超過(guò)規(guī)定人數(shù)限制，或者在募集資金的使用上沒(méi)有做到專(zhuān)款專(zhuān)用，但并不影響產(chǎn)品的私募基金性質(zhì)的，應(yīng)予整改，加強(qiáng)行政監(jiān)管，給予行政處罰。而嚴(yán)重違法違規(guī)行為，則需進(jìn)一步判斷。

第三步，判斷違法違規(guī)行為是否具備非法集資的“四性”。對(duì)于嚴(yán)重違法違規(guī)行為是否屬于非法集資犯罪，仍然需要根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，認(rèn)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”須同時(shí)具備四個(gè)條件，即：一是未經(jīng)有關(guān)部門(mén)依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金，即非法性；二是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳，即公開(kāi)性；三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)，即利誘性；四是向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，即社會(huì)性。嚴(yán)重違法違規(guī)的私募基金行為同時(shí)具備“四性”，屬于假借私募基金之名實(shí)施的非法集資行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

實(shí)務(wù)中，私募基金管理人擅自挪用所募集資金的情況較為突出，其中存在爭(zhēng)議較大的：一是合伙企業(yè)型私募基金管理人是否為挪用資金罪的“其他單位”；二是私募基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)是否屬于“本單位資金”；三是行為人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)的“擅自性”如何認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為私募基金的實(shí)際控制人對(duì)于被管理資金有絕對(duì)控制權(quán)，因此挪用行為不具有擅自性。各位專(zhuān)家怎么認(rèn)為？

私募基金管理人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)確實(shí)是實(shí)務(wù)中普遍反映的問(wèn)題，我先從行政執(zhí)法的角度進(jìn)行切入，談?wù)勁灿盟侥蓟鹭?cái)產(chǎn)如何認(rèn)定的問(wèn)題。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于“挪用”采取了較為寬泛的認(rèn)定方式，依據(jù)是《私募基金投資監(jiān)督管理暫行辦法》第二十三條規(guī)定，即私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得侵占、挪用基金財(cái)產(chǎn)。一般而言，私募基金管理人只要是違反了私募基金合同約定實(shí)施了挪用私募基金財(cái)產(chǎn)的行為，就足以認(rèn)定基金管理人具有“擅自性”，而私募基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)是否屬于“本單位資金”則不屬于行政機(jī)關(guān)的考慮范圍。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，執(zhí)法中的爭(zhēng)議主要集中在違反私募基金合同約定的判斷上，因?yàn)橄嚓P(guān)合同對(duì)于投資范圍的約定較為寬泛，導(dǎo)致難以認(rèn)定違反合同約定。且實(shí)務(wù)中也存在多層嵌套投資的情況，即比如私募基金投入其他資產(chǎn)，而其他資產(chǎn)也為私募基金或信托產(chǎn)品，這種情況下可能出現(xiàn)上層的私募基金管理人在合同約定范圍內(nèi)投資，但下層私募基金管理人可能進(jìn)一步將資金投向合同約定范圍之外的產(chǎn)品，這種情況下要認(rèn)定上層私募基金管理人違反合同約定存在“挪用”也是不無(wú)爭(zhēng)議的。但整體來(lái)看，行政執(zhí)法傾向于對(duì)私募基金管理人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)的行為從嚴(yán)打擊。

行政機(jī)關(guān)執(zhí)法認(rèn)定上的“挪用”和刑法中的“挪用”是存在區(qū)別的。雖然私募基金管理人對(duì)基金份額持有人具有受托義務(wù)，必須把基金份額持有人的利益放在首位，但是單純的違反合同約定的投資范圍運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)難以認(rèn)定構(gòu)成刑法上的“挪用”行為。我認(rèn)為，私募基金管理人運(yùn)作私募基金財(cái)產(chǎn)過(guò)程中，對(duì)基金份額持有人的存在信息披露不足的問(wèn)題，違背合同約定的投資范圍進(jìn)行投資的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。因?yàn)樗侥蓟鸸芾砣诉`背了受托義務(wù)，擅自運(yùn)用了信托財(cái)產(chǎn)，這種行為的性質(zhì)是一種背信的行為，而不是挪用行為。我認(rèn)為對(duì)于私募基金管理人違反合同約定的投資范圍進(jìn)行投資的行為認(rèn)定挪用型犯罪應(yīng)當(dāng)慎重，不能輕易放寬挪用型犯罪的適用范圍，否則容易造成罪與非罪、此罪與彼罪難以區(qū)分，導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)選擇性執(zhí)法。

從行為上看雖然私募基金管理人的行為符合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的行為特征，但該罪的犯罪主體是金融機(jī)構(gòu)，而私募基金管理人不屬于金融機(jī)構(gòu)，也因此不能構(gòu)成該罪。但是，私募基金管理人大肆挪用私募基金財(cái)產(chǎn)引發(fā)糾紛的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，社會(huì)危害性也很大，僅以民事糾紛進(jìn)行規(guī)制，不利于保護(hù)廣大基金份額持有人的合法權(quán)益。其他專(zhuān)家怎么看？

行為是否具有危害性，能否通過(guò)刑法進(jìn)行規(guī)制還是要回歸刑法的具體規(guī)定：一是“其他單位”的犯罪主體認(rèn)定問(wèn)題。刑法規(guī)定，職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的主體都是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。從《最高人民法院研究室關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)員工能否成為職務(wù)侵占罪主體問(wèn)題的復(fù)函》看，司法實(shí)踐有將刑法中的“其他單位”進(jìn)行擴(kuò)大解釋的趨勢(shì)，將某些非法人單位納入其中“其他單位”的范疇。根據(jù)該復(fù)函，刑法第二百七十一條第一款立法的目的基于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)，懲處單位內(nèi)工作人員利用職務(wù)便利，侵占單位財(cái)產(chǎn)的行為，因此該款規(guī)定中的“單位”與刑法第三十條規(guī)定的單位犯罪的“單位”并不等同，應(yīng)當(dāng)也包括獨(dú)資企業(yè)，因此個(gè)人獨(dú)資企業(yè)員工挪用企業(yè)財(cái)產(chǎn)的可以構(gòu)成挪用資金罪。同理，我認(rèn)為私募基金如果具有一定組織結(jié)構(gòu)也可以將其解釋為職務(wù)侵占罪和挪用資金罪中的“其他單位”。二是私募基金財(cái)產(chǎn)是否屬于“本單位資金”的判斷問(wèn)題。由于單位財(cái)產(chǎn)不僅包括單位所有的財(cái)物、債權(quán)等，還包括單位依據(jù)法律規(guī)定或者合同約定合法占有的他人財(cái)產(chǎn)。因此，挪用基金財(cái)產(chǎn)能否認(rèn)定構(gòu)成挪用資金罪，還要看基金財(cái)產(chǎn)能否依據(jù)法律或者合同約定認(rèn)定為單位財(cái)產(chǎn)，即屬于“本單位資金”。三是私募基金管理人的“擅自性”問(wèn)題。首先應(yīng)當(dāng)判斷私募基金管理人的權(quán)限，并在此基礎(chǔ)上判斷是否存在利用職務(wù)上的便利，進(jìn)而認(rèn)定是否存在挪用行為。要注意的是，并非私募基金管理人所有違反合同約定投資范圍投資，都可以認(rèn)定屬于刑法上的挪用行為。司法實(shí)踐對(duì)此采取了限縮解釋的做法，即私募基金管理人將私募基金財(cái)產(chǎn)挪作個(gè)人使用才能認(rèn)定為挪用資金罪中的挪用行為?？傊?，在以上三個(gè)方面作出合理解釋?zhuān)庞腥胱锏目臻g，否則行為即便具有社會(huì)危害性，如果刑法沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，也不能以犯罪論處。

我補(bǔ)充一下，刑法第九十一條規(guī)定，“本法所稱(chēng)公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：……在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”，該條規(guī)定并未否定本單位管理、使用、運(yùn)輸中的財(cái)產(chǎn)可以視為“本單位資金”。司法實(shí)踐中，將物流人員侵占所負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)目蛻?hù)快遞認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，也是依據(jù)刑法第九十一條將運(yùn)輸中的客戶(hù)快遞視為物流公司的財(cái)產(chǎn)。同理，私募基金管理人受托財(cái)產(chǎn)也可以依據(jù)刑法第九十一條解釋為“本單位財(cái)產(chǎn)”。有爭(zhēng)議的是，私募基金管理人實(shí)際控制人擅自挪用資金是否構(gòu)成挪用資金罪。值得注意的是，挪用資金罪是自然人犯罪，而私募基金管理人作為機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部工作人員挪用本單位財(cái)產(chǎn)構(gòu)成挪用資金罪并無(wú)問(wèn)題。但多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，私募基金管理人的實(shí)際控制人對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)使用擁有決策權(quán)，由于實(shí)際控制人通常代表的是單位意志，因此難以認(rèn)定其“擅自性”。對(duì)此，我認(rèn)為，應(yīng)明確私募基金管理人是否超越法定或者約定的職權(quán)范圍。私募基金存在公司型、合伙型和契約型。在公司制私募基金中，私募基金管理人權(quán)限來(lái)源于公司章程，而合伙制私募基金，權(quán)限來(lái)源于合伙協(xié)議的授權(quán)。在公司型、合伙型這兩種類(lèi)型的私募基金中，當(dāng)實(shí)際控制人超越私募基金管理人的權(quán)限，將私募基金財(cái)產(chǎn)投向約定范圍之外，侵害基金份額持有人的合法權(quán)益，謀取個(gè)人利益的，就能夠認(rèn)定具有“擅自性”，并進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成挪用資金罪。而在契約型私募基金中，由于私募基金管理人的權(quán)限是基于投資人與私募基金管理人簽訂的合同，并不存在公司或者合伙的形式。如果私募基金管理人中，是能夠代表單位意志的實(shí)控人挪用了基金財(cái)產(chǎn)，那相當(dāng)于私募基金管理人挪用了“本單位財(cái)產(chǎn)”，因?yàn)椴痪哂小吧米孕浴?，所以不?gòu)成挪用資金罪，而是違約行為，應(yīng)當(dāng)按照民事糾紛處理。

涉私募基金犯罪頻發(fā)并呈現(xiàn)涉及罪名多的特點(diǎn)，除了集資類(lèi)犯罪、挪用資金罪，還可能涉及合同詐騙罪。近年來(lái)，實(shí)務(wù)中合同詐騙罪呈現(xiàn)出的涉眾化趨勢(shì)，合同詐騙罪和集資詐騙罪的界限逐漸模糊，并由此導(dǎo)致出現(xiàn)定性爭(zhēng)議。我們?cè)谵k理涉私募基金犯罪中應(yīng)當(dāng)如何有效區(qū)分兩罪？

我先拋磚引玉，我認(rèn)為集資詐騙罪和合同詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別在于是否具有利誘性。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)具有利誘性，集資詐騙罪的前置罪名是非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款破壞了正常的金融存款秩序，帶有明顯的利誘性，許諾高額的投資利息來(lái)吸引被害人投資。而合同詐騙罪則不具有這個(gè)特點(diǎn)。實(shí)踐中，有關(guān)“利誘性”的界定有不同的理解，但我認(rèn)為“利誘性”僅能解釋為高額利息或者實(shí)物的回報(bào)，是一種債權(quán)的許諾，只是對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行吹噓或者隱瞞項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)難以認(rèn)定具有“利誘性”。各位專(zhuān)家怎么看？

集資詐騙罪和合同詐騙罪兩罪認(rèn)定，兩罪都是詐騙類(lèi)罪名，首先需要判斷是否具有非法占有的目的。如果能夠證明基金管理人挪用私募基金財(cái)產(chǎn)系基于非法占有的目的，則可以進(jìn)行兩罪的認(rèn)定。對(duì)于兩罪的區(qū)分，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行辨明：其一，從法益上看，集資類(lèi)犯罪是金融領(lǐng)域的罪名，合同詐騙罪是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的罪名。雖然兩罪都是屬于詐騙類(lèi)犯罪，也因此兩罪都有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的行為。但私募基金的案件中，由于涉及對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)管理事項(xiàng)的披露，而行為人消極不披露以實(shí)現(xiàn)非法占有目的的，這種情況下也可以以詐騙類(lèi)犯罪進(jìn)行入罪。由于合同詐騙罪僅限于利用合同條款積極虛構(gòu)事實(shí)進(jìn)行詐騙的行為，顯然集資詐騙罪相較于合同詐騙罪，更能全面包容評(píng)價(jià)行為人的行為。

其二，集資詐騙罪具有公眾性的特點(diǎn)。私募基金相關(guān)的集資詐騙案件中，在份額銷(xiāo)售或者是投資人的招募過(guò)程中，行為人一般是采取了一種類(lèi)型化、可復(fù)制的隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的欺詐行為，可以針對(duì)多個(gè)不特定的對(duì)象。而合同詐騙罪的行為主體和受騙對(duì)象的對(duì)應(yīng)范圍則是有限制的，一般是一對(duì)一，或者一對(duì)多個(gè)特定對(duì)象之間的，其欺詐行為依托合同的虛假內(nèi)容實(shí)現(xiàn)，比如投資人簽訂的私募基金產(chǎn)品內(nèi)容或者合同條款存在虛假。也就是說(shuō)認(rèn)定合同詐騙罪需要結(jié)合案件的具體事實(shí)進(jìn)行判斷。就此而言集資詐騙罪和合同詐騙罪兩者的行為模式是存在區(qū)別的。

正如毛教授所言，集資詐騙罪和合同詐騙罪分屬于不同領(lǐng)域的兩種犯罪，集資詐騙罪屬于金融詐騙罪的范疇，合同詐騙罪屬于擾亂市場(chǎng)秩序罪的范疇。司法實(shí)踐中，偽私募案件絕大多數(shù)屬于非法集資，有的構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，有的因?yàn)椴捎迷p騙手段，并非法占有所募集的錢(qián)款而構(gòu)成集資詐騙罪，但不能因?yàn)閭嗡侥寂c非法集資之間的常態(tài)聯(lián)系而將兩者劃上等號(hào)。認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪，應(yīng)當(dāng)具備非法集資的“四性”。司法實(shí)踐應(yīng)注意，集資詐騙罪和合同詐騙罪的入罪門(mén)檻不同。如合同詐騙罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為2萬(wàn)元以上，而集資詐騙罪的入罪數(shù)額為10萬(wàn)元以上，如果不對(duì)二罪予以區(qū)分，對(duì)涉私募基金犯罪的認(rèn)定就有可能出現(xiàn)罪刑失衡或者入罪失當(dāng)?shù)葐?wèn)題。兩罪均為詐騙罪的特殊罪名，應(yīng)為并列關(guān)系，需從構(gòu)成要件角度予以區(qū)分。如以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，認(rèn)定構(gòu)成集資詐騙罪。以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人錢(qián)款，數(shù)額較大的，認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪。對(duì)于以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，因詐騙數(shù)額尚未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成集資詐騙罪的集資詐騙行為，即使是通過(guò)簽訂、履行合同形式騙取他人錢(qián)款，達(dá)到合同詐騙罪的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，也不以合同詐騙罪論處。否則，就會(huì)導(dǎo)致集資詐騙行為危害性降低，入罪門(mén)檻也隨之降低的不合理問(wèn)題。故從這個(gè)層面，對(duì)于涉私募基金犯罪的集資詐騙行為同時(shí)構(gòu)成合同詐騙罪的情形，宜將集資詐騙罪理解為合同詐騙罪的特別規(guī)定。

合同詐騙與集資詐騙罪所保護(hù)的法益不同，雖然都是詐騙犯罪的特殊罪名，但又分屬不同的領(lǐng)域范疇。在私募基金領(lǐng)域，行為通常表現(xiàn)為簽訂、履行私募基金合同，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取投資人財(cái)物，因此會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合或者難以區(qū)分的情況。集資詐騙罪要求同時(shí)符合“四性”，而合同詐騙罪并沒(méi)有“四性”的要求，兩罪的界限應(yīng)該還是明確的。比如，無(wú)論是契約型還是合伙型私募基金，其在按份額銷(xiāo)售或者在合伙人招募的過(guò)程中，是否有完備的合格投資人篩查機(jī)制、是否在采用公開(kāi)或者變相公開(kāi)的方式進(jìn)行產(chǎn)品宣傳、是否采用擔(dān)保或者其他增信手段變相保本付息、是否通過(guò)滾動(dòng)發(fā)行基金產(chǎn)品或者“資金嵌套”等手段將多個(gè)基金財(cái)產(chǎn)混同形成“資金池”等。如果符合“四性”要求，在同時(shí)符合兩罪犯罪構(gòu)成且量刑幅度相近時(shí)，我也認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先按照集資詐騙罪定罪處罰。一方面，集資詐騙罪更能全面評(píng)價(jià)其行為模式；另一方面，合同詐騙罪與集資詐騙罪被害人的訴訟權(quán)利地位及追贓挽損相關(guān)規(guī)定略有不同。有關(guān)司法解釋對(duì)于跨區(qū)域非法集資案件、辦案工作機(jī)制、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、集資參與人權(quán)利保障等方面規(guī)定更加明晰，認(rèn)定集資詐騙罪更有利于涉私募基金犯罪案件處置。此外，在打擊范圍上，符合違法性、公開(kāi)性、利誘性和社會(huì)性的同時(shí)，對(duì)于具有非法占有目的行為人認(rèn)定集資詐騙罪，對(duì)于不具有非法占有目的行為人認(rèn)定非法吸收公眾存款罪，也更有利于私募基金領(lǐng)域涉眾型案件的分層打擊要求，定罪邏輯和思路也更加周延。

感謝各位嘉賓的發(fā)言。涉私募基金領(lǐng)域犯罪案件量不斷增加，該類(lèi)犯罪所涉罪名多、案件事實(shí)復(fù)雜、社會(huì)影響大，并呈現(xiàn)出變化的趨勢(shì)，對(duì)金融秩序和社會(huì)秩序都有較大的影響。本次法律沙龍緊密結(jié)合了實(shí)踐中的爭(zhēng)議問(wèn)題，各位專(zhuān)家從不同角度對(duì)涉私募基金犯罪的法律適用難題貢獻(xiàn)了自己的見(jiàn)解和智慧。希望通過(guò)本次研討為該類(lèi)案件的辦理提供思路指引。再次感謝大家對(duì)本次活動(dòng)的支持。

文稿整理：

浦東新區(qū)檢察院

嘉定區(qū)檢察院

王曉偉 徐昊

曹俊梅

法條鏈接

《中華人民共和國(guó)刑法》

第三十條【單位負(fù)刑事責(zé)任的范圍】公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

第九十一條【公共財(cái)產(chǎn)的范圍】本法所稱(chēng)公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（一）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；

（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。

在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

第一百七十六條【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。

第一百八十五條【挪用資金罪】商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶(hù)資金的，依照本法第二百七十二條的規(guī)定定罪處罰。

第一百九十二條【集資詐騙罪】以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

第二百二十四條【合同詐騙罪】有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；

（三）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；

（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；

（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。

第二百七十一條【職務(wù)侵占罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金。

【貪污罪】國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

《防范和處置非法集資條例》

第二條本條例所稱(chēng)非法集資，是指未經(jīng)國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)依法許可或者違反國(guó)家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。

非法集資的防范以及行政機(jī)關(guān)對(duì)非法集資的處置，適用本條例。法律、行政法規(guī)對(duì)非法從事銀行、證券、保險(xiǎn)、外匯等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

本條例所稱(chēng)國(guó)務(wù)院金融管理部門(mén)，是指中國(guó)人民銀行、國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院外匯管理部門(mén)。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

第二十三條經(jīng)調(diào)查認(rèn)定屬于非法集資的，處置非法集資牽頭部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令非法集資人、非法集資協(xié)助人立即停止有關(guān)非法活動(dòng)；發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定及時(shí)將案件移送公安機(jī)關(guān)，并配合做好相關(guān)工作。

行政機(jī)關(guān)對(duì)非法集資行為的調(diào)查認(rèn)定，不是依法追究刑事責(zé)任的必經(jīng)程序。

第三十八條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷(xiāo)售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、第二十四條至第二十六條規(guī)定的，以及有本辦法第二十三條第一項(xiàng)至第七項(xiàng)和第九項(xiàng)所列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款；有本辦法第二十三條第八項(xiàng)行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

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