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隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，消費者、投資者對企業(yè)可持續(xù)發(fā)展也提出了更高的要求，對企業(yè)ESG合規(guī)建設(shè)的關(guān)注日益提高。但企業(yè)ESG的“漂綠”合規(guī)風(fēng)險也隨之水漲船高，ESG信息披露、合規(guī)實踐淪為企業(yè)“漂綠”工具的言論甚囂塵上。根據(jù)Google的一項針對企業(yè)CEO的匿名調(diào)查顯示，約68%的美國企業(yè)CEO知道自己的企業(yè)曾有過“漂綠”行為。[1]而相應(yīng)的，根據(jù)Sensu insight的報告，全球公眾普遍對企業(yè)的ESG聲明心存疑慮，只有不到四分之一（23%）的公眾相信企業(yè)ESG聲明的表面價值。[2]在《企業(yè)ESG“漂綠”（上）：合規(guī)領(lǐng)域的罪與罰》中，我們結(jié)合境內(nèi)外相關(guān)案例，重點討論了企業(yè)ESG實踐中的“漂綠”行為可能會面臨的監(jiān)管處罰、違反信息披露義務(wù)的風(fēng)險、大范圍的輿論危機、甚至是股價下挫的重重打擊。本篇文章我們將針對上述企業(yè)可能面臨的ESG“漂綠”合規(guī)風(fēng)險點，幫助企業(yè)切實防范實踐中的“漂綠”行為，落實ESG合規(guī)體系，建立完善的ESG披露標(biāo)準，通過合適的“謀”與“略”避免ESG合規(guī)的“罪”與“罰”。
一、ESG “漂綠”行為：案例與合規(guī)問題回顧
由于ESG在很大程度上屬于企業(yè)自愿的行為、并不為法律所強制，因此不少企業(yè)并沒有把ESG和法律事務(wù)或者“合規(guī)”掛起鉤來，反而更多地將ESG歸屬在市場部門、業(yè)務(wù)部門、融資部門，導(dǎo)致將ESG與企業(yè)“利益”綁定，并沒有真正“循規(guī)蹈矩”，最終引發(fā)“漂綠”行為。
然而，ESG的建設(shè)，一旦踩出紅線，就變成了合規(guī)問題、潛在的訴訟問題，以及企業(yè)信息披露不實的問題——這些都屬于企業(yè)法務(wù)/合規(guī)部負責(zé)的領(lǐng)域。
這些踩出紅線的“漂綠”行為，有的是企業(yè)明示或暗示自己擁有實際上并未取得的綠色環(huán)保認證或ESG質(zhì)量審查證明，招致監(jiān)管機構(gòu)的調(diào)查與處罰；有的是上市企業(yè)對自己遭受的相關(guān)處罰隱匿不報，刻意隱瞞環(huán)保處罰信息，導(dǎo)致信息披露不實的風(fēng)險，在引起監(jiān)管機構(gòu)注意的同時，也可能造成投資者的不信任，甚至引發(fā)訴訟；有的則是直接對產(chǎn)品本身的綠色環(huán)保概念進行了虛假宣傳，無法提供相應(yīng)的“碳足跡”證明而被消費者或環(huán)保組織告上法庭，企業(yè)聲譽受損嚴重。
不同國家對此也開始采取立法應(yīng)對，例如：英國《公司法》 （the Companies Act）中，明確要求中大型公司發(fā)布包括ESG信息在內(nèi)的年度戰(zhàn)略報告，并明確了企業(yè)高管在環(huán)境與社會方面的責(zé)任；英國金融行為監(jiān)管局（Financial Conduct Authority ，“FCA”）也警告金融機構(gòu)，必須對不合格的ESG基金產(chǎn)品申請進行改造。歐盟也相繼出臺了《可持續(xù)金融披露條例》（“SFDR”）《企業(yè)可持續(xù)發(fā)展報告指令》（“CSRD”）等，要求相關(guān)公司主體、金融機構(gòu)定期披露有關(guān)其公司或金融產(chǎn)品的可持續(xù)性信息，承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。我國證監(jiān)會也已要求上市公司強制披露“報告期內(nèi)因環(huán)境問題受到行政處罰的情況”，主動披露“為減少其碳排放所采取的措施及效果”；中國人民銀行也在金融改革試驗區(qū)出臺了《金融機構(gòu)碳核算技術(shù)指南（試行）》，對金融機構(gòu)的ESG實踐提出了更高的要求。由此可見，境內(nèi)外監(jiān)管機構(gòu)均指向更強力的ESG合規(guī)監(jiān)管趨勢，意圖降低企業(yè)通過“漂綠”行為規(guī)避社會責(zé)任的可能性。
需要特別關(guān)注的是，“漂綠”行為不以主觀故意為前提。錯誤使用環(huán)保標(biāo)識、不當(dāng)信息披露等行為的違法與否往往并不以企業(yè)主觀是否具有惡意為違法的構(gòu)成要件。例如某些品牌會為自家產(chǎn)品打上“生態(tài)設(shè)計/友好”（“Eco-design/friendly”）等標(biāo)簽，但在受到監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查時，企業(yè)卻很難為此類無明確標(biāo)準的“環(huán)保標(biāo)簽”提供清晰的證明，極易被監(jiān)管機構(gòu)認定存在“漂綠”宣傳的嫌疑。在實踐中，某知名品牌就曾因此招致荷蘭監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查。監(jiān)管機構(gòu)并未關(guān)注企業(yè)的主觀故意與否，而是直接通報要求企業(yè)整改，甚至明確警告說未來可能會對企業(yè)處以高額罰款。最終企業(yè)不得不移除所有此類宣傳標(biāo)簽，進行全面企業(yè)整改，并向相關(guān)環(huán)保機構(gòu)捐款來重塑企業(yè)形象。所以，如果企業(yè)對于自己的ESG行為疏于管理，那么“漂綠”的行為——不管是主觀惡意，還是疏忽大意，都將面臨合規(guī)風(fēng)險乃至法律的制裁。
針對“漂綠”行為愈演愈烈之勢，我們也預(yù)判，除了現(xiàn)有的法律法規(guī)之外，未來中國的立法與政策也可能對ESG“漂綠”加大管制和處罰力度。因此，企業(yè)不能再想當(dāng)然地認為，ESG信息的發(fā)布、標(biāo)識的采用，這些和法務(wù)、合規(guī)無關(guān)，而是需要果斷行動，當(dāng)機立斷，及時采取行動應(yīng)對企業(yè)自身可能的“漂綠”行為。
二、當(dāng)機立斷：企業(yè)的“漂綠”應(yīng)對策略
有專家指出，“從實際來看，很多企業(yè)的實際運營和ESG愿景還是兩張皮”?！斑@兩年到外面去參會、做分享，聽到好的案例不少，但聽到企業(yè)高層這樣的說法也很多：‘既然……提了要求，那就做一下吧’?！鲆幌掳伞ⅰ唤蛔鳂I(yè)’，這種態(tài)度是很普遍的。大家都知道ESG重要，但它是個‘重要但不緊急’的事情。領(lǐng)導(dǎo)要考慮的事情太多了，各項業(yè)績指標(biāo)的壓力也很大，能夠有10%留給ESG已經(jīng)不錯了。ESG對很多企業(yè)高層來說，是個壓力，是個成本，是個負擔(dān)。”[3]
在這樣的“交交作業(yè)”的心態(tài)下，部分企業(yè)內(nèi)部沒有擔(dān)當(dāng)，沒有問責(zé)，沒有合規(guī)流程。在缺乏嚴謹治理和嚴格執(zhí)行的公司治理環(huán)境下，企業(yè)的某個部門一意孤行采取的所謂“ESG行為”可能最終引發(fā)“漂綠”的合規(guī)危機。
當(dāng)行政處罰、民事訴訟、公益訴訟、披露失實、股價大跌、輿情危機發(fā)生的時候，管理層往往會大吃一驚，莫名驚詫之余，首先被指派去進行“滅火”的——往往是公司的法律合規(guī)部門，而法律與合規(guī)團隊又可能對“漂綠”的情況及其始作俑者——企業(yè)的其他部門（例如品牌和營銷部門）的行為“不明就里”。
那么究竟該如何防范“漂綠”行為，避免其帶來的法律與合規(guī)風(fēng)險？這不是“交交作業(yè)”或者建立一些流于形式的ESG制度那么簡單——
關(guān)鍵是需要建立一整套ESG合規(guī)系列制度，做到“上下同心，流程可鑒，執(zhí)行有力，問責(zé)清晰”。
那么企業(yè)又該如何落實能夠防范“漂綠”行為的ESG合規(guī)體系？
ESG合規(guī)體系的建設(shè)本就是企業(yè)全流程合規(guī)建設(shè)的正確方向與必經(jīng)之路，但如何將正確的事情做對，卻也需要企業(yè)不懈地加以努力。我們認為，把正確的事情做對，需要企業(yè)四個方面的努力：第一，誰來牽頭？第二，在治理架構(gòu)上，如何調(diào)整組織架構(gòu)？第三，在方法上，企業(yè)該如何建立健全ESG信息披露的標(biāo)準和口徑？第四，如何建立企業(yè)合規(guī)流程并實現(xiàn)合規(guī)的信息化和數(shù)智化？
第一：誰來牽頭進行企業(yè)ESG合規(guī)構(gòu)建？
第一個問題，是企業(yè)中誰來牽頭的問題。如前文所言，不少企業(yè)并沒有把ESG和法律事務(wù)或者“合規(guī)”掛起鉤來，反而更多地將ESG歸屬在市場部門、業(yè)務(wù)部門、融資部門，導(dǎo)致將ESG與企業(yè)“利益”綁定，并沒有和“合規(guī)”強連接。一方面，我們認為，嚴肅對待ESG，而ESG的G就是治理（governance），這本質(zhì)上是法律的工作，所以企業(yè)建立ESG委員會是一個遲早的問題，這個工作與法務(wù)密不可分。另一方面，我們認為，雖然ESG在表面上看，涉及關(guān)鍵績效數(shù)據(jù)的計算方法、評級和認證體系，似乎并不直接和具有強制力的法律法規(guī)有所關(guān)聯(lián)，但是，企業(yè)如果不在ESG相關(guān)舉措和行為上把控合規(guī)風(fēng)險，很容易陷入“漂綠”風(fēng)波乃至危機，帶來嚴重的法律后果。因此，法務(wù)合規(guī)部門有必要牽頭“保駕護航”，從一開始就“把事情做對”。
ESG應(yīng)當(dāng)被視為企業(yè)合規(guī)工作的一部分。而合規(guī)工作則應(yīng)當(dāng)有企業(yè)的法務(wù)、合規(guī)部門負責(zé)。例如，司法部就曾發(fā)布《司法部辦公廳關(guān)于加強公司律師參與企業(yè)合規(guī)管理工作的通知》，強調(diào)公司律師參與企業(yè)合規(guī)管理工作的重要意義。
所以，ESG相關(guān)的治理架構(gòu)，應(yīng)當(dāng)由法務(wù)部門、合規(guī)管理部門負責(zé)牽頭，并建立相關(guān)的合規(guī)體系和制度，防范企業(yè)因披露不實或披露不當(dāng)引發(fā)合規(guī)危機。
第二：在治理架構(gòu)上，如何調(diào)整企業(yè)的組織架構(gòu)來確保ESG合規(guī)建設(shè)融入公司流程？
在企業(yè)運行過程中，如缺乏完善可行的內(nèi)控和治理機制，即使企業(yè)及高管沒有虛報ESG數(shù)據(jù)之意，因缺乏和業(yè)務(wù)部門的溝通和完善的審批程序，而導(dǎo)致對于ESG的宣傳和披露沒有“品控”和審核流程，即便沒有主觀的故意或者惡意，亦會被監(jiān)管部門認定為 “漂綠”行為。此時，企業(yè)高管作為主要責(zé)任人，將承擔(dān)主要責(zé)任，而這些責(zé)任，本可以通過完善的合規(guī)體系而避免。因此，企業(yè)應(yīng)結(jié)合自身業(yè)務(wù)范圍和應(yīng)用場景，建立ESG合規(guī)的內(nèi)控制度。
這也意味著企業(yè)應(yīng)當(dāng)落實公司董事及高管層就ESG合規(guī)事宜的監(jiān)督和審批機制，在企業(yè)法務(wù)與合規(guī)部門的牽頭下，建立企業(yè)整體ESG策略與治理架構(gòu)。
在董事會層面，企業(yè)可通過設(shè)立專門的ESG委員會的方式，將ESG理念融入公司決策體系，訂立公司的ESG方針、原則和目標(biāo)，以自上而下地傳達公司ESG價值觀，同時賦予委員會一定監(jiān)督職能，以保證ESG與公司治理和業(yè)務(wù)實踐的結(jié)合。通過公司治理結(jié)構(gòu)、戰(zhàn)略規(guī)劃、企業(yè)文化和規(guī)章制度的升級改造，加強內(nèi)部審計與有關(guān)監(jiān)管部門（例如環(huán)保部門）的溝通，利用標(biāo)識機制形成ESG承諾與表現(xiàn)“言行一致”的行為規(guī)則。
第三：企業(yè)該如何建立健全ESG信息披露的標(biāo)準和口徑？
企業(yè)披露ESG相關(guān)信息是企業(yè)，特別是上市企業(yè)ESG合規(guī)工作中重要且必須的環(huán)節(jié)。近年來，隨著監(jiān)管政策的發(fā)展，境內(nèi)外公司都越發(fā)重視對ESG信息的披露問題。據(jù)統(tǒng)計，截至2022年11月5日，已有1,460家A股上市公司披露了2021年社會責(zé)任報告，占全部A股公司31.03%。[4]但實踐中，可以看到部分公司的ESG披露報告仍在實質(zhì)內(nèi)容上有所欠缺，環(huán)保意識與相關(guān)合規(guī)知識匱乏，局限于廣告宣傳等不純的“漂綠”目的，不完善、夸大甚至虛假的ESG信息披露屢見不鮮。此種披露非但不會幫助企業(yè)營造環(huán)保美譽，反而可能產(chǎn)生損害企業(yè)聲譽、影響企業(yè)市值、惡化投資者關(guān)系等負面作用。
如我們在此前文章中所述，境外已有企業(yè)因ESG信息披露不實而招致證券監(jiān)管機構(gòu)處罰的案例。隨著各國家、地區(qū)證券交易機構(gòu)對ESG信息披露義務(wù)的強化，企業(yè)應(yīng)對ESG信息披露問題予以充分重視，將ESG信息披露融入企業(yè)日?；鞒蹋蔀楹弦?guī)建設(shè)的重中之重。
而標(biāo)準化ESG信息披露體系該如何落地實施？如何確保企業(yè)能夠客觀地、精確地披露數(shù)據(jù)（但不見得是全面地披露數(shù)據(jù)）？怎樣披露才會避免披露不當(dāng)、披露不實或者披露不足？這些問題，都需要企業(yè)的法務(wù)/合規(guī)部，與外部專業(yè)律師一同參與、評估和設(shè)計。
而針對企業(yè)信息披露中的第三方審驗，也存在著該如何采用第三方鑒證、認證以及評級的方法，提供具有公信力的結(jié)論及建議的共性問題。第三方審驗將明確ESG信息披露報告的審驗范圍，參考權(quán)威第三方發(fā)布的標(biāo)準，以及其他審驗方法，對提供的信息、數(shù)據(jù)展開調(diào)查、評估、驗證。同時，我們也建議企業(yè)在ESG信息披露上覆蓋更多的關(guān)鍵績效，擴大ESG信息披露報告的審驗范圍。第三方審驗?zāi)軌蛞钥陀^中立的視角，就企業(yè)目前信息披露給予結(jié)論和改進建議，以供有關(guān)部門審查，以及企業(yè)自身進一步完善自身ESG披露體系。
第四：如何建立企業(yè)合規(guī)流程并實現(xiàn)合規(guī)的信息化和數(shù)智化？
第四個問題，就是如何建立信息化、數(shù)智化的企業(yè)合規(guī)管理流程?！吨醒肫髽I(yè)合規(guī)管理辦法》中就已經(jīng)明確強調(diào)了合規(guī)管理信息化建設(shè)的重要性：“中央企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強合規(guī)管理信息化建設(shè)，結(jié)合實際將合規(guī)制度、典型案例、合規(guī)培訓(xùn)、違規(guī)行為記錄等納入信息系統(tǒng)?！瓚?yīng)當(dāng)定期梳理業(yè)務(wù)流程，查找合規(guī)風(fēng)險點，運用信息化手段將合規(guī)要求和防控措施嵌入流程，針對關(guān)鍵節(jié)點加強合規(guī)審查，強化過程管控?！蓖瑫r，部分地方政府也對相關(guān)企業(yè)的合規(guī)的信息化提出了細化要求，如上海市國資委就已發(fā)布了《上海市國資委監(jiān)管企業(yè)合規(guī)管理辦法》，要求企業(yè)加強合規(guī)管理信息化建設(shè)，嵌入企業(yè)合規(guī)管理流程。
觀察相關(guān)政策趨勢及企業(yè)實踐現(xiàn)狀，我們必須認識到，企業(yè)合規(guī)流程信息化的洪流已經(jīng)來臨。企業(yè)在建立合規(guī)框架和制度的同時，需要重點關(guān)注如何通過信息化和數(shù)智化的方法，將ESG合規(guī)的流程，包括認證、審核、審批、評級、外宣、披露等方面，通過IT系統(tǒng)的設(shè)計進行有機的整合，實現(xiàn)合規(guī)數(shù)智化，從而大幅提升企業(yè)效率，降低出錯率。
我們將在未來的文章中，分享相關(guān)成功案例，探討企業(yè)ESG合規(guī)體系的關(guān)鍵步驟，以及這些嚴謹與科學(xué)的架構(gòu)和方法給企業(yè)在ESG領(lǐng)域所帶來的助益。
三、結(jié)語
睹始知終，海外的ESG熱潮之下所帶來的各種“漂綠”行為，正在引發(fā)新的訴訟熱點，并推動著立法領(lǐng)域新舉措的出臺。而在中國，針對“漂綠”行為雖然國家尚未建章立制，但相關(guān)領(lǐng)域已有法律法規(guī)加以規(guī)制，“漂綠”行為實際存在很大的法律和合規(guī)風(fēng)險，不再局限于“自愿”或者“商業(yè)道德”的范疇，可以由企業(yè)隨便應(yīng)付。企業(yè)的法務(wù)與合規(guī)負責(zé)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)仁不讓，果斷行動，積極擔(dān)負起ESG合規(guī)與治理建設(shè)的關(guān)鍵性角色。[注][1] 68% of U.S. CEOs Say Their Companies Are Guilty of Greenwashing, Google Survey Finds，https://www.greenqueen.com.hk/ceos-greenwashing-survey/[2] 陳鈺什，《警惕泛化的ESG概念導(dǎo)致的使命漂移和洗綠行為 | 資本市場》，https://mp.weixin.qq.com/s/2kT0uMgP54Lnrw31ryz7mA[3] 孫行之，《上市公司ESG工作如何做：來自一位中集老將的肺腑之言》，《中歐商業(yè)評論》2023年2月。[4] 萬全智策，《2022年終盤點之社會責(zé)任——ESG報告發(fā)布量持續(xù)增加 ESG投資回報未來可期.》，https://mp.weixin.qq.com/s/VBE10SgjJ3QCT3-yldkibA特別聲明：以上所刊登的文章僅代表作者本人觀點，不代表北京市中倫律師事務(wù)所或其律師出具的任何形式之法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用該等文章的任何內(nèi)容，請私信溝通授權(quán)事宜，并于轉(zhuǎn)載時在文章開頭處注明來源于公眾號“中倫視界”及作者姓名。未經(jīng)本所書面授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載或使用該等文章中的任何內(nèi)容，含圖片、影像等視聽資料。如您有意就相關(guān)議題進一步交流或探討，歡迎與本所聯(lián)系。
